【合同法】认定认购协议为正式商品房买卖合同的条件
本文作者：康欣 发布时间：2016-02-01
商品房销售中，房地产开发企业和买受人应当订立书面的商品房买卖合同。而为了固定交易，在签订书面商品房买卖合同之前，往往在开发商与购房人之间事先会签订诸如“协议书”、“认购协议书”、“意向性协议书”、“预订房协议”或者“认购单”等名称各异的协议（以下统称为认购协议）。这些认购协议一般不像商品房销售合同那样规范和详细，它们的内容大都比较简略。由于在签订这类协议之后，买受人往往会支付一定的定金或者预付款，司法实践中的争议集中在当双方没有签订正式的商品房买卖合同时，买受人能否要求出卖方履行交付房屋、办理过户手续、承担相应的违约责任或者返还定金、购房款这些问题上。
根据《商品房销售管理办法》第十六条第一款规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。”可知，商品房销售是要式行为，所以，对于这类案件，法院首先要解决的问题是审查双方之间是否达成了书面的商品房买卖合同。
其实如果在这类认购协议签订之后，再无其他合同，也并不能一概认为双方之间没有达成商品房买卖合同。根据《城市商品房预售管理办法》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”
尽管看似明确，但是存在一个问题是是否应该具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的全部内容才能认定认购协议具有正式的商品房买卖合同的效力？如果缺乏其中一些主要内容是否一定导致认购协议书不应被认定为商品房买卖合同呢？
对此，司法实践观点不一，从大的方面可分为两种：其一，应该全部具备，才能认定为商品房买卖合同；其二，并非全部具备，只要有一些特定基本内容即可，在后一种中，法院对这些特定内容具体指哪几项又有不同认识。
在“曾建华与贵州康泰房地产开发有限责任公司、卢思品商品房买卖预约合同纠纷申请再审民事裁定书”（中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第255号）中，关于涉案协议的性质，最高法在裁定中认为：“（一）关于案涉协议的性质问题。曾建华与康泰公司于1998年4月24日签订的《意向性协议书》及曾建华、王子丰与康泰公司于1998年11月16日签订的《商谈纪要》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且《意向性协议书》明确约定康泰公司在取得商品房销售许可证后，将通知曾建华签订正式的商品房买卖合同，从合同名称‘意向性协议书’的表述来看，双方对该合同的性质为预约是明确的……”
在“韩善云与江苏天缘房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书”（江苏省高级人民法院民事裁定书（2014）苏审二民申字第1417号）中，江苏高院判决认为：“韩善云与天缘公司所签订的认购单不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同。双方所签订的房产认购单属于订立商品房买卖合同的一种预约，不是正式的商品房买卖合同。”
在“关志豪与广州市富南置业有限公司商品房预售合同纠纷申请再审民事裁定书”（广东省高级人民法院民事裁定书（2014）粤高法民一申字第494号）中，广东高院判决认为：“虽然案涉《认购书》对案涉标的物的位置、价款、面积、违约责任等方面进行了约定，但并未对《商品房销售管理办法》第十六条第二款第（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）项等规定的事项进行约定，原审法院对关志豪认为案涉《认购书》符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的应当将其认定为商品房买卖合同的主张不予支持，并无不当。”
在“胡林娣与淮南正元置业公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书”（安徽省淮南市中级人民法院民事判决书（2014）淮民一初字第00020号）中，安徽淮南市中院关于涉案《认购协议》的性质在判决中认为：“本案中双方于2012年7月24日签订的《认购协议》，约定了14间商铺的坐落、铺位铺号、总体预测建筑面积、房屋总价以及签订房屋预售合同的时间等内容，并对签订抵押贷款合同、商铺的统一运营、购买方须与经营管理公司签订租赁合同等进行了预先安排。但对房屋的交付使用条件及日期、面积差异处理、装饰和设备标准承诺、办理产权登记有关事宜等内容均没有约定。该《认购协议》不符合《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同主要内容的规定。双方《认购协议》内容是为双方将来订立合同而达成的合意，并且对未来合同的签订进行了安排。该《认购协议》不属于商品房买卖合同，而是商品房买卖合同预约合同。”
在“江苏南城置业发展有限公司、范晓君与江苏南城置业发展有限公司、范晓君商品房预售合同纠纷再审民事判决书”（江苏省高级人民法院民事判决书（2013）苏民再提字第0067号）中，江苏高院判决认为：“《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房买卖合同的主要条款包括当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等。但商品房认购书不可能完全包含上述内容，实践中只要具备双方当事人的姓名或名称，商品房的基本状况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同的基本条款。”可见，该判决认为只要具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款中的（一）、（二）、（四）项内容就可以将商品房认购协议认定为商品房买卖合同。
在“甘肃鑫源祥置业有限公司与刘雅丽商品房预售合同纠纷二审民事判决书”（天水市中级人民法院（2014）天民三终字第5号”中二审法院的判决意见：“对上述法律规定的理解，即要将商品房预售认购书认定为商品房买卖合同，应当至少具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的十三项中的前五项，才能使双方的商品房交易行为处于明确稳定的状态，此外，上述五项属于必须由双方当事人自主协商方能确定的事项，在未经双方自主约定的情形下，无法通过司法手段进行补缺。” 该判决认为《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的十三项中的前五项是必须的。
在“上诉人石嘴山人民房地产开发有限公司与被上诉人张连勇商品房预售合同纠纷二审民事判决书”（宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2014）石民终字第494号）中，法院判决认为：“分析《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，‘交付使用条件和日期’为商品房买卖合同的必备条款，而张连勇与人民房地产公司签订的《商品房认购协议》未约定交付使用条件和日期。因此双方签订的《商品房认购协议》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应当认定为商品房买卖合同。”该判决至少认为《商品房销售管理办法》第十六条第二款第（五）项内容是必须的。
上述案例中具有戏剧性的是案例二和案例五的冲突，因为两例同为江苏省高院在2014年的判决，案例二是2014年11月20日作出的，案例五是2014年9月25日作出的，两个判例时间相差不过两个月，却做出不同的认定。
2009年出台的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（以下简称《合同法司法解释二》）第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”该条规定中最高法对合同成立的宽泛态度与《城市商品房预售管理办法》第五条以及《商品房销售管理办法》第十六条形成了鲜明的对比。从颁布时间而言，《城市商品房预售管理办法》是2004年出台的部门规章，《商品房销售管理办法》是2001年出台的部门规章，说明随着时间的推移，司法对合同是否成立逐渐持开放、灵活的态度，意在促进鼓励交易。
（二）只要具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款的前五项内容即可
按照《城市商品房预售管理办法》第五条以及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，如果认购协议缺失其中一项能否认定商品房买卖合同未成立呢？如果答案是肯定的，那这与生活实践似乎就是脱节的。案例五中江苏高院就指出：“但商品房认购书不可能完全包含上述内容，实践中只要具备双方当事人的姓名或名称，商品房的基本状况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同的基本条款。”虽然笔者对江苏高院认为的哪几项是必须的内容持保留态度，但是认可其基本观点，即不是必须具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款的全部13项内容才能认定成立商品房买卖合同。
就必须的商品房买卖合同的内容而言，笔者认为案例六的观点更科学合理，即要将商品房预售认购书认定为商品房买卖合同，应当至少具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的十三项中的前五项，包括（1）当事人名称或者姓名和住所、（2）商品房基本状况、（3）商品房的销售方式、（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、（5）交付使用条件及日期。因为只要这些内容具备就能使得双方的商品房交易行为处于明确稳定的状态。这种认定标准一方面不会对当事人限制过多，保证交易的顺利达成，另一方面又可以保证交易状态的稳定，较好地协调了效率和安全之间的矛盾。
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