【担保法】最高院专家法官对房屋抵押疑难问题的10个权威解答
本文作者：于明 发布时间：2016-05-09
编者按：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》系列丛书，是以最高人民法院从事民商事审判的法官为主要成员，联合各地法院的资深法官，针对新类型和疑难案件中的新问题总结归纳而成。本期法治地平线从中节选出部分对房屋抵押疑难问题的解答，供读者参考。
解答：农民宅基地建设用房和农村集体经济组织统一建设开发的小产权房均不能上市自由流通，仅能在本集体经济组织内部转让流通，它们不具有普通商品的价值属性，故不能办理抵押登记，不论是农村房屋发证机关还是其他组织办理的抵押登记，均属无效行为。根据《物权法》第184条之规定，耕地，宅基地，所有权、使用权不明或有争议的财产不得抵押。小产权房建设用地有的属于耕地，有的属于宅基地，有的属于产权不明晰的土地或者有争议的土地，总之，它们都属于没有变更成为商业用途的土地，故不能随意处置。国家房地产登记管理机关不得为其颁发合法的房产证、土地使用权证，更不能办理抵押登记。
2、甲向小额贷款公司乙借款1000万元整，以自有房产作抵押，双方签订了抵押合同与借款合同且办理了登记。乙为控制风险，是否可以和甲签订房屋买卖合同？若买卖合同价格明显低于市场价格，合同是否有效？
解答：根据《物权法》立法精神来看，法律反对流债的存在，即不承认在一方不能还款时，直接以物抵债。即使甲、乙签订了房屋买卖合同，双方也应该约定在抵债时按照市场价格，或者经房地产管理部门估价后予以抵偿，此种担保方式作为一种新型担保在学理概念上称之为让与担保，但让与担保约定的担保物价格不能过低。如果实践中发现买卖合同价格约定过低，权利受损害一方有权依照《合同法》、《合同法司法解释（二）》之规定，要求予以调整。此类不公平条款属于可撤销、可变更条款，而并非合同无效。
3、商品房预售合同没有约定违约金支付期限的，针对违约金的诉讼时效应从何时起算？
解答：办理房屋抵押登记是为了保护债权人（抵押权人）的合法权益，且一般能够满足抵押权人的权利请求，而办理保险主要为了防止抵押物价值减损甚至灭失，确保出现意外情况时抵押人的权益仍能够优先实现。例如，有时发生火灾等损害时，其残值可能远远不能满足抵押权人的权益请求，此时，办理一个财产保险，则抵押权人的权利实现就有了双保险。故而，是否办理房屋财产保险，应当看债权人与债务人协商约定的情况，如果未约定办理保险，抵押权人也不能强求抵押人；如果办理了财产保险，抵押权人必然是第一受益人，即使不约定，抵押权人的权利地位也不会受到任何影响。
4、房产通过法院拍卖，能否未经抵押权人同意进行产权过户？
解答：法院委托拍卖是合法性拍卖，只要拍卖程序合法，拍卖结果应当予以认可。拍得房产者，付清款项后，即视为取得该房产所有权，房地产登记管理机构凭人民法院出具的中标通知书以及中标人付款凭证，应当为中标者办理房产过户手续。由于法院组织的拍卖属于司法拍卖，故无须征得抵押权人同意，当然，抵押权人可以优先取得拍卖所得的价款，但其针对的并不是房产本身，故抵押权人无权拒绝办理过户手续，除非抵押权人发现拍卖程序违法，拍卖结果明显不合理，才可以向委托拍卖的法院书面提出异议，要求及时更正。
5、城市拆迁安置房长期未办理产权证的，拆迁安置房协议是否可以做抵押登记？
解答：抵押标的物必须现实存在，产权关系明晰，抵押人对其应拥有完整的产权，即拥有完整的处分权。存在状态不易固定、产权关系混乱或者存有争议的标的物，不能作为抵押标的物予以登记。此处所指向的安置房因长期未办理产权证，产权关系处于待定状态，不符合《物权法》第180条、第184条规定的可用于抵押财产的状态。何况安置房协议不是产权证书，起不到房屋产权证的证明力作用，并且安置房协议尚在履行过程中，权利义务并未最终固定，不能以协议作为抵押登记对象。房地产登记管理机关不会同意以安置房协议办理抵押登记，即使办理了，也起不到对抗善意第三人的作用。比如抵押人取得房产证后，他可以随时将安置房出售，结果会损害债权人利益。故此等行为应被法律所禁止。
6、在房屋被司法机关查封之前办理了房屋的抵押登记，作为担保机构的反担保措施，担保公司还具有对这套房屋的追索权吗？人民法院对房屋采取强制措施的，抵押权人是否只能放弃权利，还有没有其他的追偿权利？
解答：在房屋上面没有设定任何权利义务之前，办理的房屋抵押登记具有排他效力，抵押权人享有法定的优先权。如该房屋抵押作为担保机构的反担保措施，在担保机构承担担保责任之后，抵押权人享有优先受偿权。至于人民法院在反担保期间对该房产实施查封等强制措施，该查封也只是轮候查封性质，即只有抵押权人受偿之后还有剩余财产价值的，人民法院才可将其执行给案件的权利人（申请执行人）。当然，执行的前提是该房产被以市场价格变卖或者通过房产交易中心进行公开拍卖，以变卖或者拍卖所得优先偿还给抵押权人，剩余的财产价值则偿付给排序在后的抵押权人、申请执行人。
7、土地、房产一并抵押的，此时办理登记的部门为2个（国土部门与房管局），那么，能否只办理房产抵押登记？
解答：《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未能依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”上述规定已经充分考虑了两个法定证件的问题，以及两个不同的政府部门分管土地、房产的具体情况。为防范法律风险与道德风险，只要办理了一种抵押登记，另外一个登记即无必要另行办理，但应该通知另一政府部门，以防止抵押人又将其抵押给其他人，导致不必要的麻烦和纠纷。同时，为充分保护抵押权人的合法权益，在房屋建设完成后，原则上应当办理房屋产权抵押登记，不再办理土地使用权抵押登记。
8、房屋买卖双方办理预告登记后，未经预告登记权利人同意，不能处分该房产，但如果不是处分转让房屋，而是设置抵押权，可以吗？即预告登记后，可否再办理抵押登记？
解答：处分已经办理预告登记的房产，包括另行买卖，设置抵押权、质押权。既然已经办理预告登记，表明该房产已经产生了新的权利人，如果原权利人要处分该房产，必须要经预告登记权利人的同意。办理预告登记后，新权利人已开始陆续向原权利人付款，有的甚至已经付清全部房款，只等待办理房产转移手续。此时，如果允许原权利人办理抵押登记，则意味着原权利人可能实现两份权利：一份是新权利人支付价款，一份是其抵押房产所获取的融资款。而新权利人可能面临自己权利丧失的风险，比如原权利人将房产抵押后，可能还不上贷款本息，导致房屋被拍卖、变卖以偿还债款，预告登记权利人的权利就此会丧失，等于预告的新权利人替原权利人承担了风险，显然是不公平的。所以，已经办理预告登记房产，未经预告登记权利人同意，不得办理抵押登记。
9、如果A、B两人分别向C银行借款，又分别向D担保公司申请担保，A、B两人的反担保是一件不可分割的财产，比如别墅，请问在此等情况下能否进行抵押登记？
解答：只要别墅是颁发了房产证的固定资产，属于法定可用于担保的财产，就可以进行抵押登记。需要注意的是：A、B二人共同享有该别墅的所有权，别墅又是不可分割的财产，应当由A、B明确自己对该别墅所享有的财产份额，例如各占50%，还是4、6开？明确了财产比例后，A、B分别将自己对别墅享有的所有权份额抵押给D担保公司，并办理抵押登记，即属合法抵押。
10、担保公司以股东的个人名义与企业客户发生房屋买卖关系，由担保公司替该行为提供担保，但实际上是以企业客户转让房产的形式，向担保公司融资。该房屋转让合同办理了授权委托公证，法律认可这种行为吗？
解答：该行为表面上是个人向企业客户买房，并由担保公司提供担保，实则是担保公司将资金借给企业客户使用，以企业房产作为反担保措施。如果款项确实属于股东个人，他以自己的名义把款项借给企业本无可厚非，关键是股东在替担保公司放贷，而且收取高额利息，这样做的目的实为规避法律的追究。一旦发生纠纷，若企业提出买卖合同虚假，担保公司要借用他人名义发放贷款，且收取高利息，一经证实，这样的行为就不合法了，应当予以纠正。如果担保公司未约定收取高利息，则即便存在以房屋买卖掩盖真实借款关系的情形，由于未约定高息收入，亦不会受到法律的追究。
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