报的虽是别人的案，但不应否认自首的成立
本文作者：于明 发布时间：2016-03-14
一、案情简介
2013年8月，某基金公司成立，并于2014年2月取得了中国基金业协会颁发的私募牌照。自2013年11月起，某基金公司作为普通合伙人先后成立了多个有限合伙企业，通过有限合伙人入伙的方式吸引投资人投资，承诺以固定回报，累计涉及投资人约200余人，金额达3亿余元，资金投资到某房地产项目中。
后因房产销售状况不理想，投资期限届满而未清偿。2015年7月18日下午，多名投资人围堵基金公司造成公司营业混乱。当日17:55分，基金公司负责人张某打电话报警要求公安机关处理投资人围堵事宜，公安机关社区民警接警后及时到达，但认为属于经济侦查范畴，遂报经济侦查部门，经济侦查部门人员到达后，在初步了解情况后将张某等人带至派出所进行讯问。自7月19日1时25分开始的讯问过程中，张某将其成立基金公司的过程、涉及的投资人数、资金数额、资金投向等主要案件事实予以供述。当日，公安机关以涉嫌犯非法吸收公众存款罪，将张某拘留。
而在张某报案后，社区民警人员达到前，投资人之一的范某也向公安机关，称某基金公司以高额返利为由与多名投资人签订合伙协议，后范某投资60万元，但至今未予兑付。
本案的焦点问题之一在于，若张某最终被认定构成犯罪，是否成立自首。通过上述案情，我们可以看到，本案存在两次报案行为，第一次是张某以投资人围堵公司为由的报案，第二次是范某以基金公司非法吸收公众存款为由进行的报案。若暂且回避第二次报案不谈，关于自首的问题可以归结为：张某本是报案要求公安处理他人，没成想却被公安认定自己涉嫌犯罪。那么，在此种情况下，张某的行为是否成立自首呢？
我国《刑法》第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪嫌疑人，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”自首的成立必须满足两个要件：其一，自动投案，其二，如实供述自己的罪行。本案中，如果某基金公司、张某的行为最终被认定构成非法吸收存款罪，张某在到案后如实供述了自己的主要罪行，因此，第二个构成要件不存在障碍，关键在于第一要件是否契合。
有一种意见认为，张某报案时的动机并非是要求公安机关处理自己的犯罪行为，而是要求公安机关处理投资人围堵公司的事宜，因此，张某的行为不符合自动投案的要件。对此，我们认为，张某的报案动机不影响自动投案的成立。
“把握犯罪嫌疑人归案的自动性，必须注意自动投案的动机是多种多样的，但不同动机并不影响归案的自动性。”（参见黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年4月第1版第373页。）司法实践中，有些犯罪嫌疑人是为了从轻、减轻处罚而自动投案，有些是为了防止被害人报复而投案，有些甚至并非出于自身主动，而是在亲友规劝下，为了不使亲友失望而投案，但无论如何，这都属于犯罪嫌疑人的主观动机范畴，而自首是对犯罪嫌疑人客观性为的评价，只要具有投案的客观表现，就不应否定自动投案的构成。本案中，张某报案的本意确实是为了解决投资人围堵，但这属于张某的主观动机范畴，不能以此作为否定自动投案的理由。
还有一种意见认为，如果不是投资人围堵，张某断不会主动报案，若认定构成自动投案，就不能体现自动投案的“主动性”。我们认为，此种理解背离了司法解释的规定。《自首和立功解释》规定的一种情形或许可以为此种“被动性”做出一种解读。该解释中指出：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”，该条文所指的犯罪嫌疑人也非出于主动而投案，而是体现了一定的“被动性”，但司法解释依然将上述情况界定为自动投案。其背后的原因在于，虽然犯罪嫌疑人投案时是“迫于形势”，但若当时的形势没有达到嫌疑人意志与行为不自由的地步，如被捆绑、被围堵等，犯罪嫌疑人自行作出了投案的行为，仍然可以体现自动投案的主动性与自愿性。在本案中，诚如前述意见所指，张某确实是在投资人围堵的情况下被动报案，但该“被动性”依然不能否定张某在报案时的“主动性”与“自愿性”，否则即便当时形势被动，张某依然可以采取不报案的做法。
3、“报”的是他人的行政案，“投”的是自己的刑事案
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首和立功解释》）第1条指出，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。根据该司法解释，认定自动投案应把握以下方面：（1）报案行为发生在犯罪人尚未归案之前，这是对自动投案的时间限定；（2）必须是基于犯罪嫌疑人本人的意志，这是认定自动投案的关键条件；（3）必须自愿置于有关机关的控制之下，这是自动投案的基本构成要素。张某的报案行为无论是从时间上，从意志反映上，还是从最终的被控制上，均符合上述司法解释对自动投案的界定，但仍有一点可能使人难以释怀——所谓报案，必须要报的是自己的案，这属于刑事范畴，如果说主观动机不影响自动投案的认定的话，那么张某在客观上实施的也是报他人围堵公司的案，这属于行政范畴，如何能认定属于自动投案呢？
然而，张某作为一般理性人不可能不知道，虽然报的是别人的案，但公安机关必然要盘问投资人围堵的缘由，进而涉及到基金公司、张某具体从事了哪些行为才导致此种情形。也就是说，即便没有后来投资者范某的报案行为，张某自己的报案行为实际上也已经将自己以及公司的行为置于公安机关的调查与评价之下，客观上达到的是“报的是他人的行政案，投的是自己的刑事案”的效果，这与人们一般常见的犯罪嫌疑人实施犯罪行为后，又“专门”针对自己的犯罪行为报案的行为，没有本质性的区别。如果单纯认为张某报的不是自己的案，就否定张某自动投案的构成，显然是不公平的。
综上，我们认为，单纯从张某自己报案的行为来看，其符合自动投案的条件，依法应认定为自首。
（二）张某在明知范某报案时仍在现场等待，同样属于自动投案
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第1条中规定：“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”，属于自动投案的情形。本案中，如果能够证实张某在明知投资人范某报案时，仍在现场等待，无拒捕行为，且如实向公安机关供述了主要犯罪事实，同时符合自动投案与如实供述两个要件，理应构成自首。
当然，这其中仍有一个问题需要讨论——即便张某当时确实知道范某报案，但当时投资人已经对公司形成围堵之势，张某并非“能跑而不跑”，而是“想跑而不能跑”，若认定自首是否与上述司法解释相冲突？对此，我们认为，对于张某“想跑而不能跑”的认定有待商榷。在实践中，确实会出现迫于当时的事态而导致犯罪嫌疑人客观上无法逃跑的情况，但这种事态有时并非是嫌疑人不跑的原因，也不能一概根据当时形势的状况而论，而是要分情况讨论：
（1）若嫌疑人具有逃跑的动作或者企图，如伺机逃跑、强行挣脱被害人或群众的阻拦，后被强行扣押，此种情况当然不属于主动投案；
（2）若嫌疑人没有任何逃跑的动作或者企图，在明知他人报案后仍在现场等待，反映出主动投案的主观意图，即便当时的情况属于客观上“跑不了”的情形，由于嫌疑人不具备“挑战”当时情境的意愿与行为，不能想当然地推定嫌疑人属于“想跑而不能跑”的情形，而应肯定嫌疑人的投案意愿与行为。
（3）若分析当时的情形，投案人仍然具有可逃脱之机，但其放弃了这个机会，自愿留下来等待公安人员到来，理所应当属于自动投案的情形。
总而言之，从目前最高院出台的司法解释规定来看，对于自首认定的限制呈现出越来越宽泛的趋势，《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中也在具体列举情形之外，规定了“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”这样的兜底条款，而自首的立法本意是基于感召犯罪分子主动投案、激励犯罪分子悔过自新的考虑而设置的，若在认定“现场等待”自首型时，仅局限于嫌疑人在“投案”前情景的“能”或者“不能”，而忽略了嫌疑人的主观意愿，进而否定嫌疑人的自首情形，则在一定程度上容易给嫌疑人“虽然跑不了，但先跑一跑试试”的行为预期，甚至引发新的伤害结果。因此，司法机关在认定嫌疑人是否构成自首时，应本着鼓励自首的立法本意，着重考察嫌疑人的是否具备自动投案的意愿与行为，而不能仅拘泥于现行的规定死扣教条。
以上从两次报案的角度论述的自首情节，前一种属于法理分析，后一种则主要在于事实认证。从辩护角度而言，张某及其辩护律师仍需要举出证据证明张某对于范某报案一事是明知的，具体可从以下几方面开展工作：
（1）寻找证人证实范某报案时，张某是否在场，包括公司其他在场工作人员、投资人，尤其是范某的证言；
（2）对于公安机关可能忽略的张某可能明知他人报案这一事实，可与检察院、法院协商要求退回补充侦查；
（3）如果基金公司有监控设备，可以调取该视频设备，以查证范某报案时与张某的距离；
（4）查证是否有其他公司人员知道范某报案而告知张某的情况。
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