【涉嫌职务侵占罪】吉林省长春市中级人民法院（2015）长刑终字第00276号刑事裁定书
吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第00276号
原公诉机关吉林省榆树市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张亚东，男，1968年8月18日出生于河北省承德市，满族，博士研究生学历，原系河北省农村信用社联合社（以下简称河北农联社）主任助理兼科技部总经理，户籍地河北省石家庄市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月4日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于吉林省榆树市看守所。
辩护人钱列阳、王春兰，北京天达共和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毕立辉，男，1973年11月30日出生于河北省衡水市，汉族，大学专科文化，中共党员，原系河北农联社资金清算中心交易员，户籍地衡水市，住所地河北省石家庄市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月4日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于吉林省榆树市看守所。
辩护人徐志新、曾力，北京市地平线律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘晓静，曾用名严静，女，1973年6月2日出生于江苏省江阴市，汉族，中专文化，系江阴楠楠机械有限责任公司（以下简称江阴楠楠）、江阴润康投资管理有限公司（以下简称江阴润康）实际出资人和控制人，户籍地江阴市，住所地江阴市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月4日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于吉林省榆树市看守所。
辩护人刘凯，北京市观远律师事务所律师。
吉林省榆树市人民法院审理吉林省榆树市人民检察院指控原审被告人张亚东、毕立辉、刘晓静犯职务侵占罪一案，于2015年5月26日作出（2014）榆刑初字第98号刑事判决。宣判后，原审被告人张亚东、毕立辉、刘晓静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员贾兴晨、周韶鹏出庭履行职务，上诉人张亚东、毕立辉、刘晓静及上列辩护人到庭参加诉讼。在本院审理期间，上诉人毕立辉、刘晓静申请撤回上诉。本案现己审理终结。
原审判决认定：2008年初，时任河北农联社资金营运中心总经理被告人张亚东、该中心交易员被告人毕立辉与被告人刘晓静合谋，通过全国银行间债券交易平台，采取代持操控债券、开立丙类户余利分赃的方法从债券市场谋取利益，并约定了分配比例。后张亚东利用债券买卖审批的职务便利，毕立辉利用选择债券名称、交易对手、交易类别、磋商交易价格、磋商交易时间的职务便利，动用河北农联社资金买入债券，控制债券交易；以为河北农联社代持的名义委托吉林银行出资买入债券，再由河北农联社向吉林银行融出资金，控制债券交易。2008年4月起刘晓静以其出资控制成立的江阴楠楠机械贸易有限公司、江阴润康投资管理有限公司及借用的江阴润华模具有限公司名义，在兴业银行、南京银行、哈尔滨银行开设丙类帐户，采取委托代理银行垫资、委托代理银行代为债券买卖的手段，根据毕立辉的指令，购入预先设定的债券，再以高于买入的价格向河北农联社及其他金融机构卖出债券，获取扣除委托银行代理费后的债券交易差价。2008年3月至2009年6月期间，以“代持”等多种名义购买债券，采用直接或间接等多种方式进行51组债券交易，经司法会计鉴定，其中46组直接动用河北农联社资金人民币5577939174.68元，另外5组通过吉林银行先行出资购券再向河北农联社质押融资的方式动用河北农联社资金人民币722000000.00元，被告人张亚东、毕立辉、刘晓静总计非法获利人民币63458600.00元。
被告人张亚东共参与其中49组债券交易，涉及直接动用河北农联社资金人民币5295892796.60元，以吉林银行质押融资方式动用河北农联社资金人民币672000000.00元，分得非法利益人民币23542000.00元。
刘晓静与毕立辉两人合谋进行了上述51组债券交易中的2组债券交易，1组直接动用河北农联社资金人民币282046378.08元，另1组动用河北农联社资金人民币50000000.00元，此2组被告人毕立辉、刘晓静非法获利人民币533080.00元，其中毕立辉分得人民币266600.00元，余款人民币266480.00元被刘晓静占有。综上，毕立辉参与上述51组债券交易，总计分得非法利益人民币11666100.00元；刘晓静参与上述51组债券交易，总计分得非法利益人民币26069040.00元。
2012年年末国家审计署审计以后，刘晓静分别配合张亚东、毕立辉签订虚假的委托理财协议，掩盖非法获利的事实。
被告人张亚东利用非法债券收益在国泰君安投资股票（包括：招商银行30000股，中国联通50000股，同仁堂50000股，东旭光电100000股，渤海租赁200000股，恒宝股份50000股）；在王某某处投资理财人民币10000000.00元；借给金山集团人民币7000000.00元，后该集团归还张亚东控制的郝某某银行账户人民币6171426.84元；给部门员工发奖金共计人民币35000.00元，给毕立辉发奖金人民币8000.00元；以代为炒股盈利名义送给刘某甲人民币300000.00元、何某某人民币200000.00元；2012年审计署审计后返还刘晓静人民币2000000.00元。
2012年审计署审计后被告人毕立辉将所得非法债券收益退还到刘晓静控制帐户人民币10839200.00元。
被告人刘晓静利用非法债券收益以其个人名义购买位于北京市朝阳区小营北路23号院紫薇天悦6号楼907室（房权号885713）房产一处；以顾某甲名义购买黑色苏BEM015号奥迪Q7越野车一辆；存入其个人中国建设银行股份有限公司江阴支行卡号：×××内人民币304861.05元、美元50035.56元、港币100844.07元；将毕立辉返还回的赃款中人民币10000000.00元以顾某甲名义转入中国建设银行股份有限公司江阴虹桥支行的×××帐户的活期账户人民币5063316.49元、一户通账户人民币3849879.50元；投资人民币70万元与刘某乙合伙承包丁某某的石矿，后丁某某代为返赃人民币200000.00元。
原审判决认定上述事实的主要证据有被告人供述，证人证言，司法会计鉴定意见及补充说明，交易明细光盘，资金流转凭证、质押式回购成交单等书证。
原审法院认为，被告人张亚东、毕立辉身为金融机构工作人员伙同刘晓静，或毕立辉伙同刘晓静利用职务上的便利，挪用河北农联社资金进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名不当，依法予以更正。公诉机关指控三被告人进行“10国电集MTN1”债券交易构成犯罪，因事实不清，证据不足，不予认定。鉴于庭审中被告人毕立辉自愿认罪，在案发前将部分非法收益返还被告人刘晓静，可酌情从轻处罚；被告人刘晓静到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。三被告人挪用资金所获取的债券收益均属违法所得，依法应予以追缴。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张亚东犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。
二、被告人毕立辉犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。
三、被告人刘晓静犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。
四、收缴司法机关冻结的下列银行存款、有价证券及其孳息，上缴国库：（1）张亚东名下国泰君安证券股份有限公司石家庄建华南大街证券营业部资金帐号：10011766资金、股票（包括：招商银行30000股，中国联通50000股，同仁堂50000股，东旭光电100000股，渤海租赁200000股，恒宝股份50000股，户内现金人民币40870.62元）及其孳息；（2）王某某名下中国工商银行股份有限公司账号：×××，人民币10240000.00元及其孳息；（3）郝某某名下中国工商银行股份有限公司账号：×××，人民币6171426.84元及其孳息；（4）张亚东名下中国工商银行石家庄红北支行账号：×××，人民币35000.00元及其孳息；（5）陈某甲（刘某甲妻子）名下中国建设银行股份有限公司账号：×××，人民币300000.00元及其孳息；（6）何某某名下中国工商银行股份有限公司账号：×××，人民币200000.00元及其孳息；（7）刘晓静名下中国建行银行股份有限公司江阴支行营业部账号：×××，人民币305130.77元、美元50029.31元、港币100841.58元及其孳息；（8）顾某甲名下中国建设银行股份有限公司江阴虹桥支行账号：×××，活期存款人民币5054418.20元及其孳息，一户通户人民币3832603.68元及其孳息；（9）丁某某名下中国工商银行股份有限公司账号：×××，人民币200100.00元及其孳息。
五、没收被告人刘晓静名下位于北京市朝阳区小营北路23号院紫薇天悦小区6号楼907室（房权号885713）房产一处；没收顾某甲名下黑色苏BEM015号奥迪Q7越野车（车辆识标代号：×××）一辆，上缴国库。
上述财产以实际执行时财产价值为准，价款折抵其违法所得。
六、继续追缴被告人张亚东尚未退出非法所得。
七、继续追缴被告人毕立辉尚未退出非法所得人民币834900.00元。
八、继续追缴被告人刘晓静尚未退出非法所得。
上诉人张亚东上诉提出，原审判决量刑过重。
上诉人张亚东的辩护人提出，1.卷宗中没有书面代持协议，不能认定河北农联社与吉林银行间存在代持债券的事实，一审判决认定张亚东挪用资金数额有误。2.张亚东具有自首情节，一审判决量刑过重。
吉林省长春市人民检察院意见：建议驳回上诉，维持原判。
合议庭经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审判决认定被告人张亚东、毕立辉、刘晓静犯挪用资金罪的事实清楚，有经一审庭审举证、质证并经二审查证核实的被告人张亚东、毕立辉、刘晓静的供述，证人何某某、陈某甲、刘某甲、王某某、董某某、殷某某、顾某甲、刘某乙、丁某某、刘某丙、李某甲、郑某某、乔某某、薛某某、于某某、赵某某、李某乙、叶某某、陈某乙、杜某某、郝某某、谷某某、马某某、冀某某、尚某甲、尚某乙、顾某乙、顾某丙、吴某某、徐某某、奚某某、吕某某等人证言，司法会计鉴定意见及补充说明，交易明细光盘，记账凭证、资金流转凭证、审批单、银行间债券买卖卖出成交通知单、交易记录、质押式回购成交单、证券交易资料、委托理财协议书、任职证明、户籍证明、查封冻结文书、抓捕经过等书证证实，证据确实、充分，足资认定。
根据上述经庭审举证、质证的证据及控辩双方意见，合议庭综合评判如下：
关于上诉人张亚东的辩护人提出的“卷宗中没有书面代持协议，不能认定河北农联社与吉林银行间存在代持债券的事实，一审判决认定张亚东挪用资金数额有误”的辩护意见。经查，根据毕立辉供述、证人薛某某、李某乙等人的证言及相关交易记录、审批单、成交单、会计凭证等书证，证实河北农联社与吉林银行间存在代持债券的事实，卷宗中是否有书面代持协议不影响该事实的认定。原审判决认定张亚东挪用资金的数额正确，故对该辩护意见不予采纳。
关于上诉人张亚东及其辩护人提出的“张亚东具有自首情节，一审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张亚东系被侦查机关抓捕归案，且到案后不能如实供述自己的犯罪事实，在一审庭审中拒不认罪，不应认定为自首。原审法院依据张亚东的全部犯罪事实和情节对其科以相应的刑罚，量刑适当，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
吉林省长春市人民检察院提出的“建议驳回上诉，维持原判”的意见，应予支持。
合议庭评议认为，上诉人张亚东、毕立辉身为金融机构工作人员伙同刘晓静，或毕立辉伙同刘晓静利用职务上的便利，挪用河北农联社资金进行营利活动，累计挪用资金数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人毕立辉、刘晓静请求撤回上诉，符合法律规定，应予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张亚东的上诉，维持原判。
二、准许上诉人（原审被告人）毕立辉、刘晓静撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苟穗宁
代理审判员 李冬冬
代理审判员 齐东雷
二〇一五年十月十九日
书 记 员 李昱霖
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