消极确认之诉实务探析

前言：在司法实践中，通常是由权利人作为原告向法院起诉要求义务人履行义务，而由义务人作为原告主动提起的请求法院确认与被告民事法律关系不存在或者某种状态不存在的消极确认之诉作为一种新型诉讼则较为少见，但笔者确信此类诉讼的数量会越来越多。从现行法律规定来看，对消极确认之诉的规定主要见于确认婚姻无效、合同无效以及知识产权中确认不侵权之诉等方面。

但是，实务中的情形远不止上述类型，例如违约方是否有权向法院提起诉讼要求确认不承担违约责任等问题，常常滋生困扰。从笔者所获悉的来自学者和司法实践部门的观点来看，关于消极确认之诉的主要争议问题集中在消极确认之诉是否存在“诉的利益”、是否应当受理等方面。本文拟结合案例对消极确认之诉所引发的实务问题进行探讨。

一、实务案例

某房地产开发公司（以下简称“某公司”）与某市国土资源局（以下简称“某国土局”）于2010年6月10日签订了《国有土地使用权出让合同》，合同约定公司应于2014年6月10日前竣工。《土地使用权出让合同》还约定：“受让人应在合同约定的竣工期限内取得《建设工程规划验收合格证》，受让人未能按照本合同约定日期或延建约定日期竣工的，每延期1日，应向出让人支付相当于土地出让价款0.2‰的违约金，并继续履约。”2015年4月13日，某国土局向公司送达了《XX号宗地延期竣工缴纳违约金通知书》（以下简称“通知书”），载明截止2015年4月13日，该土地尚未竣工，延期竣工时间为307天，公司应缴纳延期竣工违约金3000多万元。

合同签订后，某公司即开始动工开发，但因某国土局交付的土地不符合合同约定的条件、某公司遵照某国土局主管单位区政府及项目所在地的镇政府的指示先行开工整治与宗地项目无关的河道治理工程、某公司遵照某国土局主管单位区政府及项目所在地的镇政府的指示调整宗地项目开发顺序、某国土局未全面履行熟地出让的“七通一平”义务等导致项目竣工延期，并且由于宗地项目土地证有效期届满无法办理宗地项目后续开发立项等手续，致使某公司后续项目无法顺利动工建设。因此，某公司未能在合同约定的2014年06月10日之前，完成合同项下宗地内的全部建设项目，时至今日未能竣工，亦未取得《建设工程规划验收合格证》。

某公司为此向人民法院提起诉讼，要求法院判决确认原告无须支付《XX号宗地延期竣工缴纳违约金通知书》载明的延期竣工违约金，并无须支付截至原告实际竣工之日止的延期竣工违约金。本案目前尚在审理之中。

二、案例分析

我们就上述案例进行了详细的分析，我们认为，原告有权向法院提起消极的确认之诉，要求法院判决确认原告无须支付延期竣工违约金。主要理由在于：

（一）原告对要求确认无须向被告支付延期竣工违约金的诉讼请求具有诉的利益。

虽然被告方只是向原告行使请求权，要求支付违约金，而原告尚未支付，从表面上看来，原告权益似乎未受影响，但并不表示原告对此就不具有诉的利益，理由如下：

首先，如果不支付违约金，原告将面临持续停工的困境。在被告向原告送达要求支付违约金的《通知书》之后，经过原告多次与被告沟通，被告均不配合办理空白土地证的有效延期手续。而土地证上记载的空白土地证有效期至2014年9月10日，在超过此期限之后，原告就无法在规划、建委和房管等主管部门办理宗地后续项目开发立项、规划许可证、开工许可证等手续，由此导致现在后续的建设项目已经处于停工状态，无法开发，这种状态的持续将导致违约金持续计算至竣工之日，会给原告造成巨额的经济损失。

其次，对原告而言，被告向原告发函要求支付巨额违约金将构成原告的一项或有债务，该或有债务会在公司财务记录中予以体现。原告系上市公司的绝对控股公司，公司的财务报表会合并至上市公司的财务数据中。因此，原告公司的运营状况会受到广大投资者和资本市场的密切关注，而且上市公司负有向投资者披露公司财务状况的义务，该或有债务将对原告及上市公司造成负面的社会影响，甚至会引起上市公司的股价波动，给投资者的权益造成影响。而且，被告是国家土地管理机关，其发出的要求支付违约金的《通知书》更会加重这种不利影响。

再次，被告在《通知书》中已经明确要继续收取竣工违约金直至原告实际竣工，在被告不先行起诉原告的情况下，如果原告不能通过主动提起诉讼的方式尽快确定和解决与被告之间的争议，原告还须按照每日0.2‰的标准继续向被告支付延期竣工违约金。对于原告而言，提起本次诉讼具有现实的紧迫性和必要性，除此之外，原告再无其它的救济途径。

可见，被告要求原告支付违约金的行为对原告具有直接的利害关系，主动提起诉讼是唯一的救济选择，即便作为违约金法律关系中的义务方，原告仍有权提起诉讼，请求法院尽快定纷止争，以便维护原告的合法权益，避免巨额的经济损失。

（二）基于本案延期竣工的事实，原告无须支付延期竣工违约金。

被告作为土地出让方，在2010年6月10日交付土地时该地块上尚存两根高压线。其中一根35KV的高压线直到2011年2月26日才予移除；另一根10KV的高压线直到2011年6月26日才予移除。众所周知，高压线是关涉人民群众生产生活的基础设施，原告作为项目建设主体，无权亦无能力自行拆除，在高压线的障碍消除之前，无法开工建设，由此必然会延误工期。此外，按照土地出让合同的约定，被告交付的土地根本没有达到场地平整的要求，因此延误的时间应予扣除，不应计算违约金。原告无须向被告支付3000多万的违约金。此外，原告在项目建设过程中已经按照有关规定支付了项目配套设施建设费等费用，但被告并未建成并交付相应的配套设施，对原告延期竣工的事实亦产生了影响。

三、提起消极确认之诉应明晰的几个问题

（一）消极确认之诉的具体所指

民事诉讼包括给付之诉、变更之诉和确认之诉。消极确认之诉与积极确认之诉共同组成了确认之诉。消极确认之诉通常是指义务人作为原告提起的请求法院确认与被告不存在某种民事法律关系或者不存在某种法律事实的诉讼。例如知识产权诉状中的确认不侵权之诉等。

消极确认之诉最主要的特点在于原告提起诉讼的原因是因为被告未提起诉讼，而是通过其他方式例如上述案例中的发送《缴纳违约金通知书》来主张权利。由于被告的行为导致原告陷入一种不稳定的状态，因此原告不得不提起消极的确认之诉，来消除这种不稳定的状态，从而保护自己的权利。

根据民事法律关系的不同，消极确认之诉可以分为如下几大类：

1、合同消极确认之诉，如：确认债权债务关系不存在；2、侵权消极确认之诉，如：确认不侵权；3、主体资格消极确认之诉，如：确认无股东资格；4、身份关系消极确认之诉，如：确认亲子关系不存在等。（参见：陈芳：《受理民事消极确认之诉的理论探微及立法设想》，载《时代法学》2014年第71页）

（二）如何确定欲提起的消极确认之诉是否存在诉的利益

“无利益即无诉权”，作为诉权要件之一的诉的利益是法院受理民事案件的前提。当一方当事人的民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷，需要运用民事诉讼予以救济时，则其具有诉的利益。

对于消极确认之诉而言，其通常表现为主张权利的一方不主动提起诉讼而是采取其他方式来主张权利，使得双方权利义务关系处于一种不稳定的状态，这种状态对纠纷关系中的义务人造成了影响。原告也即所谓的义务人在无法通过非诉讼的方式消除上述不稳定状态的情况下，只能通过向法院提起消极确认之诉的方式，请求法院确定双方之间的法律关系不存在或部分不存在。通过此种方式，可以诉讼的形式明确纠纷双方之间实际上应然的权利义务范围。除此之外，原告别无其他救济途径。由此可见，义务人针对这种不确定状态提起的诉讼具有确认利益，也即具有诉的利益。

通过就双方之间的法律纠纷提起消极确认之诉，能够通过判决或者其他方式明确双方之间的法律关系，消除原被告之间的不确定的纠纷状态，能够实现定纷止争的目的。在主张权利一方不提起诉讼的情况下，义务人的这种不安定状态只有通过提起确认之诉来去除。

对于如何判断提起消极确认之诉的一方是否具有诉的利益，笔者认为应把握以下几个原则：一是当事人之间的纠纷原则上应是法律关系，而不是事实关系。在比较法上，日本和台湾地区的民事诉讼法例外地承认为确认证明法律关系的文书真伪可提起确认之诉；二是原被告之间的纠纷已经到了必须通过确认判决予以解决且已经适合于判决解决的程度。例如，上揭案例中由于违约金是按日计算，纠纷一日不解决，违约金则一日不停止。故纠纷的解决具有迫切性；三是除了提起消极确认之诉之外，无从提起任何其他形式的诉讼，亦即原告提起消极确认之诉具有必要性。（更深入的分析请参见：邬砚：《确认之诉中诉的利益的内涵》，载《人民司法（案例）》第36页）

（三）消极确认之诉的受理与现行司法实践

从最高人民法院公布的现行有效的《民事案件案由规定》中有关消极确认之诉的规定来看，在传统的确认合同无效之诉和确认婚姻关系无效之诉之外，在知识产权保护方面增加了“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯著作权纠纷”三个案由，但遗憾的是最高法并没有将消极确认之诉明确规定成独立的案由。实践中就法院对当事人提起的消极确认之诉是否应当受理、如何确定案由等问题存有很大争议。但是，按照《民事诉讼法》的规定，凡是符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的案件受理条件的，法院即应当受理，即使当事人所提的消极确认之诉无法找到相应的案由，也在所不论。因此，只要当事人对所提起的消极确认之诉具有诉的利益，符合《民事诉讼法》受理条件的，法院应当受理当事人的起诉。

从现行司法实践的情况来看，由于知识产权领域确立了消极确认之诉，因此产生了许多具有代表性的判决，例如最高人民法院公布2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之三十七：开平味事达调味品有限公司诉雀巢产品有限公司确认不侵权注册商标专用权纠纷上诉案（(2010)粤高法民三终字第418号）。

知识产权领域以外的其他民商事领域，则滞后很多。“上诉人中国信达资产管理公司沈阳办事处与被上诉人中国中钢集团公司保证合同纠纷案（(2009)民二终字第119号）”一案是最高人民法院审理的首件债务不存在的消极确认之诉。最高人民法院通过该案的审理，至少表明了实践中提起消极确认之诉的必要性和可能性。