对“非正常信访”获刑的法律分析

2015年6月1日，凤凰新闻以《湖南3人多次到北京敏感地区非正常上访获刑》为题，报道了湖南省永州市的三名信访人，单独或共同多次到北京中南海、天安门、联合国开发署等“敏感地区”“非正常信访”（以下简称“非访”），在中南海附近公交车上抛洒信访材料、起哄闹事，并“强行索要”政府公共钱财。多次被行政处罚后，三名信访人员最终被永州市中级人民法院以“寻衅滋事罪”判处有期徒刑。

事实上，这不是“非访” 获刑的第一例。2014年泗洪县“非访”信访人的“集体自杀”涉嫌“寻衅滋事罪”一案、衡东县张某因“非正常进京信访”被判“寻衅滋事罪”一案，吕梁县高某“非访”被判“寻衅滋事罪”一案，“非访”获刑的案例并不鲜见。本文试图通过这些案例对“非访”获刑的合法性与适当性进行法律分析。

 

一、罪与非罪——基于刑法第293条的分析

1、公共场所与公共秩序混乱的客观要件分析

“非访”最常涉及的罪名为“寻衅滋事罪”，规定于《刑法》第293条：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：……在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

寻衅滋事罪保护的法益是“不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利”。如何判断是否达到“造成公共场所秩序严重混乱”？现有“非访”获刑的司法判决[如（2014）吕刑终字第292号判决]很少对“信访造成公共秩序严重混乱”进行深入的法理解析。张明楷教授认为“对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断，应以行为时的全部具体状态为根据。公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共活动受影响的范围与程度等，是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重要资料。”对此，最高法、最高检2013年联合发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条也有相应规定。

如果以张明楷教授所提出的这一标准做衡量，凤凰新闻报道的“永州信访案”中，中南海、天安门、美国驻中国大使馆等场所在性质上均具有特殊的政治意义，属于面向全国不特定公众、人数众多的重要公共场所，其公众活动的重要程度无疑也相对更高。在这些场所，先后12次的“非访”、抛洒信访材料，可以认定为造成“公共场所秩序严重混乱”。

 

2、“寻求刺激”、“发泄情绪”、“无事生非”的主观要件分析

寻衅滋事罪是故意犯罪，而《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条又增加了犯罪目的作为犯罪的主观要件，规定“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”学者对寻衅滋事罪要求的“流氓动机”多持批评态度，原因在于行为人的心理状态难以判断，无法作为界定罪与非罪的标准。

在“非访”类案件的判决中，所谓的“发泄情绪”、“无事生非”的主观目的的判断，主要还是遵循从客观行为反推主观目的的认定方式。例如，信访事项是否已经依法终结、信访诉求是否已被其他司法程序认定为不合法。2014年中共中央办公厅与国务院办公厅联合发布的《关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见》，强调建立涉法涉诉信访终结制度，维护司法判决的终局力。因此，信访事项的诉讼程序是否终结会影响到“发泄情绪”、“无事生非”的认定，例如，（2014）绍越刑初字第793号判决，（2014）吕刑终字第292号判决都关注了“信访事项是否依法终结”的问题。

具体到凤凰新闻报道的“永州信访案”，仅从现有的事实来看，“非访”信访人有“不给钱不返回”的要挟行为和强行索要了政府公共财物数万元的事实，依此认定其行为反映的目的是“发泄情绪”、“无事生非”，与学者的主流观点一致。

 

3、违法性认识错误与期待可能性

在“非访”获刑案件中，有辩护律师曾提出，“非访”信访人属于违法性认识错误，在信访大环境下，不能期待“非访”信访人不为违法行为，而实施适法行为，信访人不具有期待可能性的辩护意见[如前引的（2014）吕刑终字第292号判决]。但是，《信访条例》明确规定，“信访人在信访过程中应当遵守法律、法规，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利，自觉维护社会公共秩序和信访秩序……”。国家颁布的法律法规，默认所有公民一律知悉并理解，而在法定的救济途径并未终结的情况下（例如“永州信访案”），主张“非访”信访人不具有期待可能性缺乏足够的支持。

 

事实上，如果仅从刑法规范构成要件的角度，本文认为，“非访”获刑符合寻衅滋事罪的构成要件，定罪处刑并无不当。这种观点也有学者的支持。例如，对衡东县“非访”案，中国政法大学洪道德教授就曾评论赞成寻衅滋事罪的认定。

 

二、此罪与彼罪——基于刑事法律规范的延伸思考

现有的案例中，“非访”最容易触及的罪名是寻衅滋事罪，但这并不意味着“非访”仅能依寻衅滋事罪定罪处罚。

1、“非访”可能构成敲诈勒索罪

以凤凰新闻报道的“永州信访案”为例，三信访人曾在信访过程中，以进京挂号信访，不给钱不返回为要挟，强行索要当地政府公共财物数万元人民币。事实上，由于2005年国务院颁布的《信访条例》对信访矛盾化解不力问题实施行政领导问责制度，导致在“非访”中不乏信访人利用当地政府面对维稳问题的“问责”与“让步”，要求基层政府“花钱买平安”。

刑法第274条规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”。在某些“缠访”、“滥访”中，信访人以非法占有为目的，以“进京信访”为手段，事实上达到胁迫基层政府机关的效果。在信访问责制和特殊的政治利益考量下，基层政府机关产生了恐惧的心理因素，并进而进行财物处分，符合敲诈勒索罪的构成要件。例如，在（2015）壶刑初字第23号判决中，就有“本院认为……利用常平开发区（管委会）害怕其上访会带来不利影响的心理因素，勒索常平开发区管委会财物……被告人非法所得，应当予以追缴，返还常平开发区管委会”的表述。（2014）四刑终字第168号判决、（2014）方刑初字第44号判决也持这种观点。

需要说明的是，关于政府机关能否成为敲诈勒索罪的被害人，存有一定争议。刑法关于敲诈勒索罪的规定对政府机关是否能成为被害人未做规定。本文认为：敲诈勒索罪虽然规定于刑法侵犯财产罪一章，但其客体是一种复杂客体，其在侵犯被害人财产权利的同时还侵犯到被害人的人身权利。从立法本意上来看，政府作为一个机构，没有人身权利，也不会在精神上被强制从而产生恐惧感和压迫感，其不能成为被胁迫、被勒索财物的对象，不应以敲诈勒索罪定罪。但是，这一观点主要还存在于学术探讨中，基本没有被基层司法机关对于“非访”的司法实践所认可。

另需说明，“非访”中，强行索要政府机关财物和扰乱公共场所秩序的行为常常是同时发生的，这种情况下是否需要以敲诈勒索罪和寻衅滋事罪数罪并罚？本文认为，在这种情况中，索要政府机关财物是“非访”信访人的目的行为，扰乱公共秩序只是为了达到“胁迫政府机关”这一目的的手段行为，索要财物与扰乱公共秩序是手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系，即构成牵连犯，应从一重罪论处。

 

2、“非访”可能构成聚众扰乱社会秩序罪或聚众扰乱公共场所秩序罪

除了寻衅滋事罪外，“非访”还经常触及的罪名是刑法第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪，第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序罪。由于寻衅滋事罪常被批评为“口袋罪”，因此，有许多地方司法观点更倾向于以刑法第290条、291条定罪处刑。例如，吉林省高级人民法院、吉林省人民检察院、吉林省公安厅、吉林省司法厅联合发布的【2008】34号《关于依法处置非访行为的意见》即要求，信访人在信访过程中有过激行为或者造成恶劣社会影响的，应当依照刑法第290条和291条的相关规定追究刑事责任。

与寻衅滋事罪相比，聚众扰乱社会秩序罪和聚众扰乱公共场所秩序罪主要的不同在于，聚众扰乱社会秩序罪和聚众扰乱公共场所秩序罪属于聚众犯罪，只处罚首要分子。当然，在这种情况下，行为人的同一行为触犯数个罪名（同时触犯寻衅滋事罪），属于想象竞合，仍应从一重罪处罚。

 

三、“获刑”与“不获刑”——坚持程序正义，规范并审慎动用刑罚手段

1、对“非访”审慎动用刑罚手段

即便符合刑事法律规范，是否需要或应该动用刑罚的手段，以解决“非访”的问题？一方面，不可否认的是，部分“非访”信访人的诉求并无事实和法律支持，基层政府和司法机关难以抑制对“非访”信访人的指责；另一方面，部分学者和法律人持有不同观点，例如，徐昕教授就曾对“集体信访自杀案”评论道“若在大清，滚钉耙以死鸣冤者，上必垂怜”。

一方面，基于刑法的谦抑性，作为最严厉的法律调整手段，应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，不宜过于简单、频繁地动用刑罚手段解决“非访”问题。另一方面，更重要的是，惩罚功能只是刑罚功能的一部分，正如张明楷教授所指出的，“刑罚通过制定、适用与执行，对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的结果……”，对“非访”信访人而言，大多数是自认为“有冤”才有“非访”行为。以本文所举的（2014）绍越刑初字第793号判决，（2014）吕刑终字第292号判决两份判决为例，被告人都拒不认罪，法院因此酌定从重处罚。难以相信，被告人服完刑后就会认可刑事判决，而不是就此进行新的信访。

事实上，通过刑事手段将“非访”行为以“寻衅滋事罪”定罪处罚，诚然于法有据，但并不能很好地解决社会矛盾和实现刑法的教育与预防犯罪功能。这一观点也得到了一些司法机关的支持。江苏法院网刊载的“上访能否构成敲诈勒索罪”一文就表达了类似的看法。

 

2、遵循“一事不再罚”原则控制刑罚手段的动用

在信访制度改革难以一蹴而就的当下，能否通过现有法律制度的设计达到审慎动用刑罚手段调整“非访”问题的效果？

“一事不再罚”原则是行政法领域公认的重要原则，是指对违法行为人的同一个违法行为,不得以同一事实和同一依据,给予两次或者两次以上的处罚。其在《行政处罚法》第24条中有所体现，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”

如果一个独立的“非访”行为已受过行政处罚，即不应在对其他另行发生的“非访”行为进行处罚时作为主要违法事实考量，虽然这一原则目前主要适用于行政处罚（在现行法中还限定为行政处罚中的罚款），但基于刑法“举轻以明重”的法理，同一个“非访”行为既然连较轻的行政责任都不需要承担，自然也不应因此承担最严厉的刑事责任。

《治安管理处罚法》第6条对“寻衅滋事行为”已经规定了详尽的行政处罚手段，例如罚款、拘留。有报道的“非访”获刑的案件中，都有信访人曾被处以行政处罚的记录。以凤凰新闻报道的“永州信访案”为例，三名信访人之前的信访行为已被处以12次行政拘留，这也成为其定罪依据的事实。

因此，本文认为，可以出台相应的司法解释或司法政策，规定已经受过行政处罚的“非访”行为，不应再作为刑事处罚依据的（基本）事实。这不仅符合前述法理，也能将诸多处于灰色地带的“非访”行为排除出刑事追责的范围。

当然，需要说明的是，刑法中并不乏某些罪名以犯罪嫌疑人受过行政处罚为构成要件，例如虚假广告罪。本文的这一建议，仅是由于寻衅滋事罪等罪名并未将受过行政处罚作为定罪的前提，遵循“罪刑法定”和“一事不再罚”原则以及“非访”获刑本身处于两难境地的事实，从而提出的审慎处理建议。

 

3、确保程序正义，严格依据程序法，规范刑罚手段动用

一方面，《刑事诉讼法》第24条规定，“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”，这里的犯罪地既包括犯罪行为地，也包括犯罪结果地。以“非访”最常触犯的寻衅滋事罪为例，“非访”多发生在北京的“敏感地区”，其扰乱社会秩序的行为和“公共场所秩序严重混乱”的犯罪结果，多发生于北京，依法应由北京市法院管辖。

另一方面，“非访”信访人的诉求基本针对的是信访人居住地的政府机关或司法机关，不论是从《刑事诉讼法》关于回避的制度规定还是从程序正义的要求来讲，由被告人（信访人）居住地的人民法院审判都是不适宜的。

但实践中，“非访”引发的刑事案件，基本是由信访人住所地的人民法院管辖。本文认为，由被申诉对象或者与被申诉对象有隶属关系或其他利害关系的司法机关对“非访”信访人进行定罪处罚，有违程序正义的制度要求。

事实上，在信访制度无法立刻改革的当下，可以对“非访”引发的刑事案件单独出台司法解释，规定与“非访”事项有利害关系的党政机关、司法机关所在地人民法院对此类刑事案件无管辖权。无论是犯罪地人民法院管辖，亦或指定管辖，包括当前司法改革所尝试的跨行政区域管辖，都能达到规范与审慎动用刑罚手段处理“非访”的效果。

 

刑者，国之重器，不得已而用之。以刑罚手段解决部分“非访”问题，尽管于法有据，但在社会效果上某些时候可能不是最佳选择。坚持审慎动用刑罚手段，严格依法区分罪与非罪、此罪与彼罪，确保刑事追责符合程序正义的要求，从而减少和避免引起新的“非正常信访”，最终才能有利于解决“非正常信访”。