对精神病人或未成年人的不法侵害实施的“防卫”到底是不是正当防卫？
本文作者：卢雨晨 发布时间：2015-11-05
近日，微博上的一条关于“不属于正当防卫的行为”的微博将不属于正当防卫行为的十种情况带入人们的视野，并引起了各位网友的激烈讨论。
针对这一点不少网友提出了自己的“质疑”。有一位网友发表评论道：“所以大家以后遇到精神病人一定要跑，因为逮住被打死还不能还手。柔弱的漂亮妹子不要出现在十五六的少年面前，因为他们扁你而你是不能反抗的，反抗就犯罪。”另一位网友表示了自己的无奈：“看完的感觉就是等死也比正当防卫符合法律规定。”还有一位网友站在了犯罪分子的角度做出了分析：“感觉法律是保护犯罪分子的。”嗯，大家似乎对该条微博“颇有微词”。
那么，对于无刑事责任能力的精神病人或未成年人的侵害行为实施的“防卫”行为是否属于正当防卫呢？我们首先看两个案例。
案例一：范尚秀故意伤害案（最高人民法院刑事庭主办的《刑事审判参考》第45集第353号案例）
被告人范尚雨与被害人范尚秀系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨认和控制自己的行为，经常无故殴打他人。2003年9月5日上午8时许，范尚雨先追打其侄女范莹辉，又手持木棒、砖头在公路上追撵其兄范尚秀。范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，便停了下来，转身抓住范尚雨的头发将其按倒在地，并夺下木棒朝持砖欲起身的范尚雨头部打了两棒，致范尚雨当即倒在地上。后范尚秀把木棒、砖头捡回家。约1个小时后，范尚秀见范尚雨未回家，即到打架现场用板车将范尚雨拉到范尚雨的住处。范尚雨于上午11时许死亡。下午3时许，被告人范尚秀向村治保主任唐田富投案。
法院认为，被告人为了使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，而持械伤害他人身体，造成他人死亡的后果，属明显超过必要限度造成他人损害，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人作案后投案自首，依法应从轻处罚。被告人辩解称其用木棒致死被害人不是故意的，是不得已而为之的自卫行为的理由，与庭审查明的事实相符，依法应当减轻处罚。鉴于被告人的悔罪表现，可对被告人适用缓刑。依照《刑法》第234条第2款，第20条第2款，第72条之规定，判决被告人范尚秀犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
案例二：赵某某故意伤害案（最高人民法院公布24起发生在校园内的刑事犯罪典型案例（四川））
被告人赵某某与被害人王程厅同时就读于朝天中学高一五班。2013年3月26日中午，被害人王程厅因所在410号寝室停水，便到被告人赵某某所住411号寝室的洗漱台洗鞋，见被告人赵某某在洗漱台洗漱，被害人王程厅让被告人赵某某让开，被被告人拒绝，两人发生口角，被害人王程厅动手打了被告人赵某某一耳光，被同学杨天宝劝开。当日下午18时许，被害人王程厅邀约同学赵杰、张标一同到自己所居住的410寝室，随后被害人王程厅叫被告人赵某某到410寝室。被告人赵某某进入被害人王程厅410寝室后，就中午发生纠纷一事理论，随后被害人王程厅动手扇打被告人赵某某耳光，并对其拳打脚踢，被告人赵某某被殴打后，开始还手，被害人王程厅邀约的同学赵杰、张标见此，上前帮助被害人王程厅对赵某某进行殴打。之后，赵杰让被告人赵某某给被害人王程厅道歉，被告人赵某某未答应，被害人王程厅见此，遂将寝室的木质扫帚的一头去掉，拿着木棒对着被告人赵某某的上半身进行殴打，被告人用左手抵挡，右手从自己后裤包拿出弹簧刀将被害人王程厅捅伤。随后，被告人赵某某就回到自己的寝室，并在老师的陪同下到朝天区派出所自首。经广元市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定，被害人王程厅的损伤程度为重伤；广元市利州区司法鉴定中心司法鉴定，被害人王程厅脾脏穿通伤经手术切除，评定为六级伤残；左肾穿通伤经手术切除，评定为七级伤残；左侧膈肌穿通伤修补术后，评定为九级伤残。被害人王程厅的伤残等级为陆级。案发后，被害人法定代理人对被告人赵某某的行为给予了刑事谅解。最终法院判决被告人赵某某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
典型意义：随着近年来校园暴力案件不断增加，如何预防青少年犯罪、加强青少年法制教育是摆在当前教育战线上的一个重要课题。就如本案被告人赵某某在遭到他人不法侵害时，虽然实施的是正当防卫，但其正当防卫明显超过必要限度，造成了他人重伤的后果，属防卫过当，自己的行为已构成故意伤害罪。从案件的起因来看，双方仅仅只是为了一点生活中的小事发生纠纷，如果双方都具有良好的心态和较强的法律意识，通过学校老师或者管理人员及时化解他们之间的矛盾，就不会导致后来的伤害案件发生，赵某某也不会背负故意伤害的罪名，虽然人民法院根据其具有正当防卫、自首以及谅解等情节对其作出免予刑事处罚的判决，但对一生都很大的影响，因而加强在校学生心理教育和法制教育显得尤为重要。
从上述两个案例看出，法院的判决结果都直接或者间接地承认了防卫人对于无刑事责任能力的精神病人或未成年人的不法侵害的防卫行为属于正当防卫。
究竟何为正当防卫？刑法中对于正当防卫的规定在第20条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
实际上，对于无刑事责任能力的精神病人或未成年人的侵害行为实施的“防卫”行为是否属于正当防卫这个问题，刑法学界也存在不同的意见。一种意见认为，不法侵害应当是主客观相统一的行为，即主观上是出于罪过或者过错的行为，客观上造成了损害。而刑法规定精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不承担刑事责任。而未成年人未达法定责任年龄，同样不承担刑事责任。此时，无刑事责任能力的精神病人或未成年人不能成为正当防卫的对象，对这类特殊主体的侵害行为所作出的防卫行为不属于正当防卫。
另一种意见认为，防卫对象不以有责性为必要。刑法第20条第一款中规定的“不法侵害”，并不仅仅包括犯罪行为，也应当包括了一般的违法行为。无刑事责任能力的精神病人或未成年人实施的不法侵害，不是不构成犯罪行为或违法行为，只是因为其无刑事责任能力而可以不承担刑事责任。如果他们的行为已经有了“不法侵害”的性质，客观上具有社会危害性，此时，无刑事责任能力的精神病人或未成年人也可以成为正当防卫的对象。
显然，从一般意义上来看，不法侵害行为应该是主客观相统一的行为，但是对于正当防卫中的不法侵害，可以包括无刑事责任能力的精神病人或未达到法定责任年龄的未成年人的侵害行为。如果不允许对这两种人的侵害行为进行正当防卫，那么就不利于对被侵害人的合法利益的保护。因此，笔者同意后一种意见。
值得注意的是，精神病人或无刑事责任能力的未成年人的侵害明显不能与有刑事责任能力人的故意侵害划等号，因此对于这两类人的侵害行为实施正当防卫时，应当注意防卫的限度，尽一切努力避免对他们造成不必要的身体或精神上的损害。如果不知道侵害者是精神病人或无刑事责任能力的未成年人，或者无法用逃跑或穷尽其他一切不会对对方造成伤害的方法来避免侵害时，才可以实行正当防卫。对于“对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓‘正当防卫’行为认定为不属于正当防卫”的前提应当是防卫人明知对方是精神病人或者无刑事责任能力的未成年人，也即，只有在防卫人明知对方是无刑事责任能力的精神病人或者未成年人的情况下，防卫人做出的防卫行为对不法侵害人造成了损害，不属于正当防卫。
分析了这么多，最后还是借广大网友们的机智回复奉劝大家，挨打了就赶紧跑吧，正当防卫只是个传说，即便法院认定构成正当防卫，也是要脱一层皮的。
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