职务侵占or挪用资金？公安部“4.26”专案辩护词（一）
本文作者：徐志新、曾力 发布时间：2014-09-02
编者按：
2013年4月26日，公安部经济犯罪侦查局对国家审计署移交的河北省农村信用联社工作人员利用“丙类户”进行债券买卖获利一案，成立“4.26”专案组，以职务侵占罪立案侦查。同年5月4日，相关涉案人员被采取刑事强制措施，地平线律师于同日接受涉案人员毕某家属委托，介入本案。
本案指定由吉林省榆树市人民检察院审查起诉，历经两次退查后，该院于2014年3月27日以“职务侵占罪”提起公诉，起诉书指控张某、毕某、刘某、吕某四被告人累计动用单位资金人民币50多亿元（变更起诉书指控金额增加至人民币近70亿元）通过“丙类户”账户买卖债券，共获利人民币6400余万元。2014年8月26日本案开庭审理，在历时6天的庭审中，控辩双方围绕本案“罪与非罪”、“如何定性（罪）”、“如何量刑”等问题进行了激烈的辩论。其中，除了地平线律师为毕某做定性与罪轻辩护,认为不构成职务侵占罪而应以挪用资金罪定罪量刑以外，其他三位被告人的辩护律师均做无罪辩护。第一次庭审后案件被退回补充侦查，再次起诉时榆树市人民检察院撤回对被告人吕某的起诉。2015年5月5日本案第二次开庭审理。同年5月26日，榆树市人民法院作出一审判决，采纳地平线律师的辩护意见，以“挪用资金罪”对各被告人定罪量刑。2015年10月19日，长春市中级人民法院终审裁定驳回被告人张某上诉、维持原判。
本案发生于2008-2010年，其时，正是全国“丙类户”债券交易的活跃期。同时期发生的债券市场犯罪案件，如中信证券杨辉案，中银国际沈沪东案，易方达基金马喜德案，均在市场上引发了巨大的震动。近期，同类案件先后作出判决，个案司法程序将陆续落下帷幕。然而，打击金融领域的犯罪，可能才刚刚开始。随着国家金融战略的转变，金融市场也在逐步改革创新，对于新出现的金融领域犯罪，该如何定罪量刑？如何从既往案件中总结，为金融市场法律制度建设提出建议，应当思考。
本期法治地平线特刊发本案辩护词，以供读者讨论研究。因本案历经两次开庭，辩护词有两份，故分两篇刊发。
本案二审裁定书已在中国裁判文书网上公开，点击阅读原文即可查看。
北京市地平线律师事务所接受被告人毕某的委托，指派徐志新律师、曾力律师担任毕某的辩护人。辩护人自2013年5月4日毕某被刑事拘留即介入本案，截止开庭前先后会见毕某近二十次，与毕某就涉案债券交易的整个过程进行了深入的沟通和交流。在本案审查起诉阶段，也就案件的定性问题与公诉方进行了书面沟通。2014年3月1日，辩护人在北京就本案邀请刑法学专家进行咨询论证，并将专家论证意见先后提交给公诉机关和合议庭。
2014年8月26-29日，9月1-2日，辩护人参加了庭审。现依据事实和法律，结合庭审情况，发表如下辩护意见。
一、本案是刑民交叉案件，厘清本案所涉民事法律关系，对于刑事案件的正确定性具有重要意义。
1、本案涉及委托代理合同关系、具有融资性质的买卖合同关系以及表见代理等三种民事法律关系。
所谓“代持”，并不是一个规范的法律概念，只是债券市场的一种通行表述。无论市场交易主体内部如何记载、识别，只要代持方基于委托方指令出资为委托方购买债券、债券的收益和风险归属委托方，则无论“代持”期限多久，无论相关交易审批单上交易类别记载为“代持”、“过券”、“代分销”、“代申购”……其本质都是一样的，都是我国《合同法》第二十一章《委托合同》中所规定的委托代理合同法律关系。
对于丙类户而言，委托甲类户或乙类户垫资购买债券，还是一种具有融资性质的买卖合同。因为债券作为记名票证，是需要在中央国债登记结算公司（以下简称“中债登”）记名登记的。出资的甲类户或乙类户其实提供了一种融资服务，并通过债券的登记来获得一种类似留置或质押的担保，以减少融资风险。
而在涉案6组没有动用河北农联社资金的债券交易中，对吉林银行而言，基于毕某长期代表河北农联社与其进行债券交易，吉林银行有理由相信，毕某的相关指令是代表河北农联社发出的，这构成一种民法上的表见代理关系。所以尽管事实上这几组债券没有动用河北农联社资金，自交易开始就明确为刘某的丙类户代持，吉林银行也认为是为河北农联社代持。事实上，吉林银行也不真正关心代持的委托方，只要控制好他们的代持风险、确保他们的代持收益即可。
2、“代持”是合法的，绝非某些证人和鉴定人理解的那样，是违法违规的。
首先，涉案债券交易发生时，从来没有一部法律、法规或人民银行等监管部门的部门规章规定禁止代持。丙类户进入银行间债券交易市场、获得通过代理银行间接交易的交易资格，是监管部门批准并允许的。按照“法无禁止即许可”、“法无禁止即自由”的基本法理，“代持”不违法。
其次，如上所述，“代持”本质上就是一种民商事领域的委托代理合同法律关系，是我国《民法通则》、《合同法》认可并依法调整的。
再次，2007-2010年期间，银行间债券市场交易非常活跃和频繁，尽管可能存在一些违规现象，但那是个别交易主体在具体进行债券交易时，违反了监管部门的规定所致。“代持”作为一种交易模式，作为一种金融领域的创新制度安排，具有融通资金、促进市场交易量等积极作用，是合法有效的。
需要强调的是，“代持”作为一种委托代理合同法律关系，按照我国《合同法》第十条规定的合同形式，可以以书面代持协议方式存在，也可以口头协议方式进行。庭审中，吉林银行方面证人已证实，对于当日买卖的代申购业务，是不用签订书面协议的。其实，书面代持协议的签订只是为了控制交易风险而已，没有书面代持协议，代持交易也完全可以进行。认为不存在书面代持协议就认定不属于代持或代持不合法的观点，显然是错误的。
3、要区分对内效力和对外效力，依法认定涉案债券的权属。
对外而言，债券是归属出资的甲类户或乙类户的，因为登记具有公示和对抗第三人的效力；但对内而言，丙类户和甲类户或乙类户的内部约定，是合法有效的，相关债券的权属事实上是归属于丙类户的。
无论是河北农联社与吉林银行之间的相互代持，还是河北农联社为刘某的丙类户代持，从交易模式来看都是合法有效的，作为代持方只收取约定的代持费用，债券的风险和收益归属委托方。
二、公诉机关指控毕某等人构成职务侵占罪存在定性错误，本案应以挪用资金罪定罪量刑。
本案中被告人主观上没有侵占单位财物的故意，而只有挪用单位资金的故意。
从被告人在犯罪预备阶段商议如何实施犯罪时，张某数次强调“在不损害单位利益的前提下……”，说明从犯罪动机而言，被告人主观上没有非法占有单位财物的故意。
从犯罪目的考察，被告人意在挪用单位资金进行债券买卖、进而谋取债券买卖的升值收益，其犯罪目的不在于侵占单位资金。
而从实际的犯罪过程和结果看，被告人动用的单位资金，均及时的归还给单位，单位资金的所有权并未受到违法侵害。
2、以职务侵占罪对本案定罪量刑，存在重大的逻辑悖论。
本案若定职务侵占罪，将导致在债券跌价、没有升值收益时，无法追究被告人刑事责任，因为无收益则无获利分配，无获利分配则完全不存在“侵占”的问题。但是，这将导致一个明显的悖论：挪用单位资金进行债券买卖，赚了钱构成犯罪；若亏了钱，给单位造成了经济损失，社会危害性更大，反而不构成犯罪。
此外，从刑法的规范和打击对象来看，对被告人累计挪用单位资金高达50多亿的行为不予追究刑事责任，有放纵犯罪之嫌疑。
3、本案的犯罪实质，就是被告人张某等人一手托两家，挪用单位资金进行债券买卖活动，为自己谋利。
必须明确的是，尽管债券代持作为一种债券交易的模式是合法的，但不代表本案涉案的债券交易就是合法的。本案债券代持的违法性集中体现在如下几方面：
A、不符合正常代持的委托交易关系。正常债券代持中，债券的购入、卖出、债券品种的选择，交易的价格，都是由委托方决定，但本案中丙类户公司完全只是一个工具，债券交易指令均来自于河北农联社。事实上，本案的犯罪实质就是张某等一手托两家，利用其审批、管理单位资金的职务便利，通过丙类户进行债券交易为自己谋利。丙类户在整个案件中，只是作为一个犯罪工具存在。在公安部“4.26”专案组侦办的其他案件中，同样存在被告人自己设立丙类户公司的情形。
B、涉案债券交易并非河北农联社的真实意思表示。整个债券的交易过程均处在被告人的操控之下，是脱离了河北农联社单位管控的，根本不是该单位真实意思的体现。被告人动用单位资金买卖债券，尽管利用了职务之便，但不能将之理解为职务行为，否则其甚至连违法性都不具备，何谈犯罪？
C、单位资金的用途已发生改变。被被告人动用的单位资金，并没有用于单位自营债券业务或进行正常代持，而是用于为自己谋利。
D、被告人收取了丙类户公司给予的分成收益，且通过委托理财的虚假协议掩盖犯罪事实和分赃过程。挪用资金进行债券交易的目的是为了谋利，而通过丙类户“代持”，则可以将收益在丙类户公司实现，再通过刘某实现对获利的分配。正常的债券代持，由于出资的单位赚取了约定的收益，是不存在丙类户公司再与出资单位分配债券获利的问题。至于刘某与张某的委托理财协议，根本就不是双方委托理财的真实意思表示。刘某说从来没想过要回这些钱，不关心所谓“理财收益“和回报，更不敢打听张某如何处分这部分钱财。所谓委托理财协议，完全是张某为了掩盖犯罪事实所采取的一种掩饰手段。
本案的债券“代持”，实质是河北农联社的张某、毕某同丙类户公司的刘某恶意串通，损害单位利益。根据我国《合同法》第五十二条第二款之规定，应属无效合同。即便是从民事法律关系的角度考察，涉案债券代持也是无效的。
4、挪用资金罪本身可以对挪用资金进行谋利活动予以相应刑法评价，挪用资金谋利所获利的金额是该罪的量刑情节之一，不应单独就谋利本身再以职务侵占罪追究刑事责任。对谋取挪用资金所产生的收益这一犯罪目的和后果，挪用资金罪本身足以进行相应的刑法评价。对于挪用资金进行营利性活动，挪用资金罪的犯罪形态已包含，同普通挪用资金犯罪相比，没有超过三个月未还的要件要求。通过挪用资金“谋取个人利益”本就涵盖在挪用资金罪的罪状中，至于是否实际谋取到个人利益、谋取个人利益金额的大小，均只应作为量刑情节考虑，而不应单独就谋取个人利益行为以职务侵占罪追究刑事责任。
1、作为本案基础证据的《司法会计鉴定报告》，存在诸多问题，应当重新鉴定。
A、鉴定人郝某缺乏必要的金融证券专业知识，根本不熟悉债券交易和相关的财务会计处理，难以胜任本案司法会计鉴定工作。
B、鉴定人郝某先入为主，完全是站在侦查机关的角度，以职务侵占罪的预设立场出具鉴定报告，背离了司法会计鉴定基本的客观、中立和公允原则。其报告内容严重误导了公诉机关，也容易对合议庭全面查实案件事实制造障碍、构成误导。
C、《司法会计鉴定报告》的作出极不严肃和规范。作为法定的刑事诉讼证据，《司法会计鉴定报告》将被告人供述和证人证言纳入鉴定依据，对大量或有事项进行肯定性推断并作为鉴定依据。报告中多处使用“内幕交易”，“利益输送”，“视为占有”等措辞，将本应该由法庭审查认定的问题作为鉴定意见提出，擅自对被告人之间相互矛盾的供述作出效力上的判断，超越了鉴定人的法定职责范围。
D、鉴定人郝某当庭陈述，有关“内幕交易”的措辞应该删除，“利益输送”不是规范法律用语。作为刑事诉讼法定证据，《司法会计鉴定报告》内容应该规范、严肃，但连鉴定人自己当庭都认为部分措辞“不恰当”、“不规范”，应予删除或修改。
E、《司法会计鉴定报告》没有全面鉴定涉案资金款项流向。对于毕某收取的1160余万资金最终由刘某转回的过程，没有进行全面、客观的鉴定。
尽管2014年7月，鉴定机构对司法会计鉴定报告出具了《补充说明》，但整个《司法会计鉴定报告》依然是严重违反《司法鉴定程序通则》要求的。作为本案定罪量刑的基础性证据，司法会计鉴定报告必须客观、真实、合法、有效，原《司法会计鉴定报告》存在如上所述的诸多问题，四位被告人及全体辩护人均对该报告提出了质疑，并当庭申请重新鉴定。因此对司法会计鉴定报告不能做简单的修补，而应依法重新鉴定。
2、对于被告人动用资金的具体金额区间和每一笔交易动用资金的期限，《起诉书》中没有查明。
对于被告人动用单位资金，在《起诉书》中只有累积总金额的指控，而对于单笔动用资金的金额区间，以及动用期限，在指控的犯罪事实中均无任何体现。据鉴定人当庭陈述，这些内容都可以鉴定出来，但侦查机关作为委托方并未提出此方面鉴定要求。
辩护人为毕某做的是挪用资金罪的轻罪辩护，各被告人动用单位资金的金额区间，以及每一笔交易动用资金的期限，都是挪用资金罪的重要犯罪事实，对于审查认定被告人犯罪事实以及量刑情节均有重大影响，应当予以查证。
3、对于指控被告人收取资金的最终去向，没有全面查实。
《起诉书》指控毕某收取了刘某1160余万资金，但并未查实该部分资金在与刘某商议炒股后，最终于2012年年底由毕某将股票清仓、由刘某将该部分资金转回的案件事实。此节事实是毕某重要的犯罪事实，对于毕某的依法量刑非常重要，应予查实。
四、毕某等人犯罪行为的社会危害性不大，并未造成严重的犯罪后果。
1、6组没有动用单位资金的债券交易收益，应从非法获利总金额中扣除。
经过辩护人初步统计，6组没有动用河北农联社资金的债券交易，丙类户公司累计获利1500余万元。就《起诉书》所指控的职务侵占罪而言，此部分获利显然不是职务侵占罪的客体，应从总计6400余万的非法获利中予以扣除。
2、整个交易过程中，河北农联社没有损失一分钱，反而赚取了超过1200万元人民币的代持手续费等收益。
首先需要澄清的是，《司法会计鉴定报告》中认定有两组债券交易导致河北农联社亏损，这是错误的鉴定意见。经过庭审中举证、质证和法庭发问，已基本能确认此节鉴定意见是由于不熟悉河北农联社债券交易账务处理、断章取义所致。鉴定人没有将该两组债券交易视为一个整体考虑，而是人为的将其分割为“正常交易”和“非正常交易”。事实上，这两组债券从买入始就确定是为刘某丙类户公司代持，后续分笔卖出均是基于此大前提，若能从一个整体考察，就能得出没有导致河北农联社亏损而是为其赚取了收益的鉴定意见。需要强调的是，鉴定人已当庭确认，如果从一个整体考虑，该两组债券并没有导致河北农联社亏损。
纵观整个交易过程，河北农联社动用的每一笔资金均在相应债券卖出时完成了资金回笼，不仅没有亏损一分钱，反而赚取了约定的资金使用费等代持收益。根据司法会计鉴定报告统计，河北农联社动用资金的46组债券交易中，总计赚取了超过1200万元的收益，这是不争的事实。
至于债券交易涉及的其他单位，如吉林银行、哈尔滨银行或南京银行等，均没有损失资金，相反都赚取了可观的代持收益。
3、被告人并未大肆挥霍非法获利，被查扣的财产超过全部非法获利金额。毕某更是没有使用过一分钱。
各被告人对于非法获取的收益并未大肆挥霍。根据法庭查明，各被告人被查扣的财产总额，也已超过全部的非法获利金额。将来若法庭作出追缴全部违法所得的裁判，是完全可以执行的。至于被告人毕某，更是从始至终没有使用过一分钱，这反映了毕某对于法律的敬畏，也反映了其主观恶性较小。
总之，毕某等人的犯罪行为，没有给单位造成经济损失，反而为单位赚取了收益，其犯罪行为的社会危害性并不大，未造成进一步的严重犯罪后果。
五、本案属于金融领域的新型经济犯罪，应在经济上从重打击，使被告人非法获利目的落空，但在主刑上恳请合议庭综合考虑，予以从轻处罚。
1、被告人实施的挪用资金犯罪行为，侵害了国家金融秩序，应在经济上予以从重打击。
我国《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……。”而根据我国《合同法》第五十二条第二款之规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”合同无效。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效所取得的财产，也应该予以返还。在对如本案被告人犯罪行为的处理上，我国法律的态度和司法实务中的处理是一以贯之的。本案中被告人非法获利金额巨大，应当依法全部予以追缴，使得被告人的图利犯罪目的落空。
2、恳请合议庭综合考察，在主刑上对被告人从轻处罚。
从主观犯意和犯罪行为造成的社会危害性考察，被告人主观恶性并不大，自始至终强调不能损害单位利益，也没有给单位带来经济损失，反而为单位赚取了可观的收益。作为金融领域从业者中的佼佼者，被告人犯下本案罪行，既有市场大环境的原因，也有缺乏法治观念、唯利是图的内在动机等原因。经过本案审判和定罪量刑后，被告人不至继续危害社会。故在适用主刑时建议从轻。
3、综合考察毕某各种犯罪情节，辩护人恳请对其在法定最低刑幅度量刑并对其适用缓刑。
首先，毕某在共同犯罪中起到的是次要和辅助作用，属于从犯。 其次，毕某具有退赃情节。需要强调的是，在毕某将所有资金全部退还刘某时，还没有任何司法机关对本案进行调查，公安部证券犯罪侦查局更是在半年之后才立案侦查。应当依法认定毕某构成退赃，而不能机械的理解法条，认为退赃应该退给司法机关。毕某若当时退钱给司法机关，则构成自首。
再次，毕某认罪态度很好，整个庭审中，只有毕某当庭认罪。在辩护人会见毕某时，其诚恳的表示已认识到自己的行为涉嫌违法犯罪，愿意配合司法机关查实案情，始终没有拒绝、阻碍、抗拒，认罪态度一直较好，其供述一直很稳定，经过庭审查证也符合客观事实，其有明显、积极的悔罪表现。
此外，被告人毕某一贯表现良好，无犯罪前科，属于初犯、偶犯。根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》第三条“常见量刑情节的适用”第4、7、8款[1]的规定，对被告人毕某可以减少基准刑的70%或更多。根据我国《刑法》第二百七十二条规定，本案挪用资金罪应处以“三年以上十年以下有期徒刑”。恳请合议庭综合考虑毕某各种从轻、减轻处罚的量刑情节，依法在法定最低刑幅度内对其量刑，对其处以三年有期徒刑，并依法对其适用缓刑。
六、本案以及全国同类案件是在法律制度缺失以及监管不力的市场大环境下产生的，恳请合议庭在量刑时予以考虑。
本案经由审计署查办、后移交公安部立案侦查。除本案外，审计署还查办了其他多家金融机构类似案件。为什么同时期全国债券市场会有那么多涉嫌违法犯罪的交易发生？通过本案庭审，已对背景原因进行了一定程度的揭示。
包括被告人、证人在内的多名债券市场从业人员均明确表示，涉案的2008-2010年期间，没有任何法律、行政法规和部门规章对“代持”交易进行专门规范和监管。可以说，法律制度的缺失是包括本案在内的同类案件发生的大背景。此外，监管部门的态度一直也是暧昧的。直到2011年，丙类户代持爆发风险，监管部门才发文禁止金融机构为丙类户垫资购券，后陆续采取暂停丙类户新开户业务等措施整顿，及至2013年下发通知暂停丙类户买入业务。
事实上，丙类户参与银行间市场债券交易，是在央行等监管机构批准下才获得市场准入资格的。换言之，丙类户参与债券市场交易，本来就是金融创新之举。对于市场上演变出来的“代持”，监管部门的态度也是先行先试，其扩大交易量、提高资金利用效率、活跃债券市场交易的制度设计初衷也未曾改变。
据辩护人了解，监管机构已经在2014年上半年明确丙类户重新开闸，新的方案里，丙类户可能直接进场交易，不再采取银行代理交易的方式。这也充分说明监管层意识到丙类户债券交易制度需要不断完善，进行了相应的制度调整。
综上，恳请合议庭在量刑时，充分考虑本案发生的市场背景，对于金融市场制度创新所引发的新型犯罪类型，全面、客观考察其成因，本着惩罚与教育相结合的原则，整体上适当从轻处罚。
尊敬的审判长、审判员，《起诉书》认定被告人毕某等构成职务侵占罪，属于定性错误。综合本案事实和证据，被告人毕某并不构成“职务侵占罪”，而是构成挪用资金罪。本案的社会危害性主要体现在被告人挪用单位资金为自己谋取利益，至于非法获利数额巨大，则是挪用资金罪的量刑情节，挪用资金罪可以进行相应的刑法评价。
被告人主观恶性不大，客观上不仅未造成单位财物损失，反而为单位赚取了收益。被告人毕某在整个犯罪过程中，起着次要和辅助的作用，处于从犯地位，恳请对其减轻处罚。此外，毕某还存在退赃情节，且当庭自愿认罪，有明显悔罪表现。恳请合议庭综合考虑其犯罪事实和情节，依法对其从轻、减轻处罚，在挪用资金罪的法定刑最低幅度对其量刑。
综合本案各种情形，辩护人认为毕某符合缓刑适用的法定条件，且对其适用缓刑，确实不致再危害社会，也符合我国刑事法律宽严相济的刑事政策。恳请合议庭对被告人毕某适用缓刑。
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