职务侵占or挪用资金？公安部“4.26”专案辩护词（二）
本文作者：徐志新、曾力 发布时间：2015-05-06
辩护词（二）
北京市地平线律师事务所接受被告人毕某的委托，指派徐志新律师、曾力律师担任其辩护人。辩护人在参加2014年8月26-29日、9月1-2日的庭审后，向合议庭提交了辩护词（一）。本案于2015年5月5日再次开庭，结合本次庭审，辩护人补充发表如下辩护意见。
首先，对于上次开庭时所提基本辩护意见没有变化，我们继续为被告人毕某做定性与罪轻辩护。即，毕某不构成职务侵占罪，而是构成挪用资金罪。恳请合议庭充分考虑毕某在案件中所处的地位和作用、其在案发前即将全部赃款退还刘某、其一直主动认罪、积极悔罪等情节，充分关注本案发生于鼓励金融创新过程中，债券市场丙类户代持交易法律法规政策缺位、监管不力等背景，依法对毕某处以法定最低刑，并对其适用缓刑。具体补充辩护意见如下：
一、《变更起诉决定书》增加指控的“犯罪事实”不能成立，尽管其具有违法性，但该部分事实并不构成犯罪，即便一定要对此部分债券交易行为追究刑事责任，也完全可以纳入挪用资金罪的范畴。
榆树市人民检察院2015年4月16日作出的榆检刑变诉（2015）1号《变更起诉决定书》增加指控：“……还以河北农联社名义委托吉林银行代持并进行交易6组，使用吉林银行资金1311695477.4元人民币，上述交易将本属于河北农联社的债券收益转移到刘某控制和使用的公司账户中，使刘某非法获得债券收益……。”
1、上述6组交易中，10国电集是刘某丙类户公司委托吉林银行进行债券代申购业务，其时河北农联社已被银监会暂停债券交易资格。此笔交易吉林银行未与河北农联社进行质押式回购融资业务，完全是合法正常的市场交易，不具有任何违法性。
其他5组质押式回购债券交易本身属于河北农联社和吉林银行正常业务，并不违法。其违法性主要体现在张某作为河北农联社高管、毕某作为交易员，违反了我国《公司法》第147条规定的“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，即违反了对于河北农联社的忠实、勤勉义务，属于我国《公司法》调整的范畴，构成犯罪的，应依据我国《刑法》第169条规定的“背信损害上市公司利益罪”追究刑事责任。但是，由于河北农联社并非上市公司，毕某也不符合董事、监事、高级管理人员的身份要件，故不构成犯罪，只是一个公司法问题，而不是一个刑法问题。
3、如果一定要追究该5组交易行为的刑事责任，也应当以挪用资金罪定罪量刑。
从形式上看，该5组债券交易与其他46组直接挪用河北农联社资金进行债券交易的犯罪方式不一样，但是，考察其实质，会发现它们本质是一样的。
吉林银行在出资为丙类户公司购入08神火CP01、08央票101、08央票106等3支共5组债券时，基本上是在当天即将债券质押给河北农联社进行融资，也大部分在卖出当天解除质押（具体分析详见下表）。换言之，吉林银行只是提供一下过桥资金，这5组债券的交易资金实际均是来自于河北农联社。
《吉林银行出资购买的5组债券买入卖出及质押时间对比表》
| 债券名称 |
面值 |
吉林银行购入时间 |
吉林银行质押给河北农联社期间 |
吉林银行
卖出时间 |
备注 |
| O8神火CP01 |
5千万 |
2008.8.21 |
2008.8.21-
2008.9.23
（质押5千万） |
2008.9.23 |
注1 |
| 08央票101 |
5亿 |
2008.9.3 |
|
2008.11.13
（卖出2亿） |
注2 |
| |
2008.11.20（卖出1亿） |
注3 |
2008.11.21-
2008.11.28
（质押2亿） |
2008.11.28
（卖出2亿） |
注4 |
| 08央票106 |
5亿 |
2008.9.17 |
2008.9.17-
2008.12.3
（质押5亿） |
2008.12.2
（卖出3亿） |
注5 |
2008.12.3-
2009.1.6
（质押2亿） |
2009.1.16
（卖出2亿） |
注6 |
之所以要吉林银行为刘某丙类户公司代持债券，目的是为了逃避监管，既规避了河北农联社资金头寸不足的风险，同时让吉林银行代持，中央国债登记结算公司就不会显示河北农联社持有债券，减少了被监管机构发现的风险。归根结底，使用的还是农联社的资金，要吉林银行出资为刘某丙类户公司购券代持纯属障眼法，实质还是挪用资金进行营利活动，是挪用资金罪的另一种形式。
前次庭审中，辩护人已重点阐述本案不构成职务侵占罪，而应以挪用资金罪定罪量刑，此次不再赘述。辩护人需要阐明的是，本案同样不构成商业贿赂犯罪。
1、审判长在法庭调查阶段讯问被告人时，提到“回扣”一词，辩护人认为这是极不适当的。
本案中，无论是侦查、审查起诉阶段，还是第一次庭审，各方均未提及“回扣”。但本次开庭审判长在法庭调查阶段讯问刘某时，直接质问刘某为什么给张某、毕某“回扣”，这是极不恰当的，存在诱供嫌疑，背离了法庭居中审理、公正裁判的立场。这也让辩护人认为有必要专门对本案不构成商业贿赂犯罪提出针对性辩护意见。
2、本案并不符合“商业贿赂”的犯罪构成，不应定非国家工作人员行贿、受贿犯罪。
首先，本案的基本事实是张某、毕某、刘某三人预谋并共同实施犯罪行为，为他们三人自己谋利，而并非是为了刘某丙类户公司谋利。丙类户公司只是三人挪用河北农联社资金进行营利活动的一个工具而已，谋利目的的指向不是丙类户公司，而是三人利益共同体；
其次，若对本案定性为商业贿赂罪，则必然导出一种悖论： 如果刘某不给钱，则不构成商业贿赂，也不构成职务侵占，无法追究刑责，明显放纵犯罪。本案中，河北农联社资金被违法动用进行债券交易时，即构成犯罪既遂。挪用单位巨额资金进行营利活动，侵害了河北农联社对单位资金的占有、使用、收益、处分权利，侵害了单位资金管理使用制度，具有社会危害性，触犯刑律，应当追究刑事责任。如果仅仅只关注和追究挪用资金进行营利活动的获利分配问题，则明显放纵犯罪，是非常荒谬的！
再次，刘某给钱张某和毕某，只是三人共同实施挪用资金犯罪进行营利活动的犯罪结果分配，挪用资金罪对此完全可以做出相应的刑法评价。挪用资金进行营利活动并无天数要求，所得利益的多少只是量刑情节。单独关注营利的分配问题，以商业贿赂进行定罪，是对同一犯罪行为进行重复评价、重复追究刑事责任。
有一点需要强调，被告人的认识错误不影响对犯罪行为的定性。庭审中，刘某供述其误以为给张某的钱，是河北农联社的“小金库”，即其对于给钱的性质存在认识错误。但这并不影响本案挪用资金犯罪的实质，不应因此对本案定商业贿赂犯罪。
综上，辩护人再次恳请合议庭，不要局限于形式，而应探究其实质，对本案犯罪的主观故意、侵害的客体、犯罪既遂点以及社会危害性予以充分关注和研究。本案完全符合挪用资金犯罪的犯罪特征：被告人利用职务便利、实施挪用单位资金行为、共同进行营利活动。若只根据营利的走向定罪，是错误的。恳请合议庭正确区分此罪与彼罪、一罪与数罪的标准，以挪用资金罪对被告人定罪量刑。
三、本次开庭公诉方补充证据中，两份关键证据一份存在重大瑕疵，一份根本就是伪证，恳请合议庭依法审查、审慎采信。
1、《补充说明》并未对《鉴定报告》的错误进行补正，导致《鉴定报告》存在的重大瑕疵依然如故，恳请合议庭审慎采信。
第一次开庭时，全体辩护人提出要重新鉴定。庭后经过沟通协商，辩护方同意鉴定机构以补正方式完善鉴定报告。但鉴定人随后只是提供了一个简单的《补充说明》，对《鉴定报告》存在的诸多错误并未更正。
A、《鉴定报告》把口供作为鉴定依据，违反法律规定。口供作为刑事诉讼证据，必须经过庭审质证、查证属实方能采信。然而，鉴定机构却擅自采信被告人供述，将其作为鉴定结论的依据，是严重违法的，得出来的鉴定结论，自然缺乏法律效力。而且，《鉴定报告》在被告人口供的采信上，采取双重标准，对张某、刘某的口供予以采信，却又不采信吕某的口供。
B、鉴定机构明显缺乏相关专业知识，鉴定人郝某根本不了解债券市场交易规则，不具备鉴定所需的专业知识。《补充说明》依然坚持对“内部交易”等进行曲解，武断的得出“毕某等人构成内部交易”、“侵占河北农联社利益”等错误结论。
《鉴定报告》作为本案定罪量刑的基础性证据，应当力求合法有效，符合刑事诉讼证据确实、充分的标准。恳请合议庭充分考虑辩护人此节辩护意见，要求鉴定人补正鉴定报告，否则，本案将来若进入二审程序，此份《鉴定报告》的证据效力将受到最大程度的质疑。
2、吉林银行出具的《说明》不符合法定证据形式，说明内容违法且不真实，亦无其他证据佐证，不应作为证据采信。
首先，从证据形式而言，此份《说明》既非我国《刑事诉讼法》规定的书证，也非证人证言，不属于《刑事诉讼法》规定的任何一种证据种类。
其次，此份《说明》内容违法。按照我国《会计法》和商业银行有关规章制度，所有交易合同以及内部用印申请，均属于重要会计业务凭证和内部业务资料，依法应当保存15年。吉林银行此份《说明》所陈述的内容明显违反法律规定。
再次，此份《说明》是一个孤证，无其他证据佐证。即便如《说明》所言，吉林银行将代持协议和用印记录销毁，也应该有销毁的证据和痕迹，何时销毁？谁审批？谁具体实施？吉林银行并未提供任何证据佐证。此外，有相反证据足以推翻此份《说明》。河北农联社的用印记录（书证）没有关于2008年8月27日以后的与吉林银行签订《代持协议》的记录。
吉林银行的此份《说明》将严重影响本案的定罪量刑。按照该《说明》的内容，涉及吉林银行的6组债券交易涉嫌职务侵占罪，各被告人将承担比挪用资金罪更重的刑事责任，同时也涉及到将有关债券收益返还河北农联社的问题。辩护人认为，应当根据我国《刑事诉讼法》第305条规定，追究吉林银行以及该份《说明》出具人的伪证责任，辩护人将于庭审后向合议庭提交书面申请。
四、恳请合议庭充分考虑本案发生的特殊金融市场环境和时代背景，依法对各被告人从轻、减轻处罚。
辩护人注意到，合议庭也在充分关注全国同类案件的裁判。同类案件同期在全国高发，绝非偶然。本案及同类案件是在金融创新、法律制度缺失，监管缺位的背景下产生的。本案发生时的2008-2010年，没有任何法律、行政法规、部门规章明确规定丙类户“代持”债券交易违法，至今也没有“代持”违法违规的法律和政策规定，监管部门也从未禁止“代持”，只是在2013年5月暂停丙类户业务。从民事法律关系讲，代持就是一种委托合同关系，属我国《合同法》的调整范围，“法无禁止即自由”。股权代持已在《公司法》司法解释（三）中被明确认可。
本案的发生，也存在监管部门态度暧昧、监管不力的因素。丙类户从获得债券市场交易资格至今，一直走走停停，很大程度上是由于尚处于探索阶段，所以在市场准入、风险控制、日常监管方面，监管部门也在摸索。
众所周知，先有了行为，然后有规范行为的法律。法律和制度总是滞后的，不能用现在的法律制度去苛责过去的不规范行为，对于改革开放和金融创新过程中发生的违法违规、犯罪行为，应当持有宽容的态度。具体到本案，对于此类金融领域的犯罪，应当在经济上从重打击，使得被告人逐利的目的落空，但在刑罚上，可以也应当尽量从轻处罚。这在刑法实务的历史上屡见不鲜，如改革开放之初的“傻子瓜子”的年广久，云南红塔集团的褚时健就是例证。
辩护人也注意到，合议庭十分关注同期同类案件的审判案例，值得赞许。但是，每一个案件的具体犯罪形态千差万别，恳请合议庭关注到个案犯罪形态和具体的犯罪事实，做到依法、客观定罪量刑。
五、被告人毕某在犯罪中所起作用相对较小，其认罪态度良好，退赃积极、主动，恳请合议庭充分考虑其各种法定、酌定从轻、减轻处罚情节，依法对其适用缓刑。
1、首先，毕某在共同犯罪中起到的是次要和辅助作用，属于从犯。
2、被告人毕某始终认罪，且直接认罪，认罪态度非常积极、主动，悔罪表现良好。
在所有四名被告人中，只有毕某自侦查阶段开始，直至今天二次开庭审理，一直表示认罪。对此，公诉方是表示非常认可的。毕某还主动向法庭提供了吉林银行通过质押回购方式向河北农联社融资的6组债券交易案件事实，体现出了很强的悔过和将功折罪心态，恳请合议庭充分考虑。
3、毕某退赃积极、主动，有积极的悔罪表现。经过法庭审理，已可以确认，毕某早在案发前，即将刘某给予的款项全部退还。庭审中，其也明确表示，若法庭查实其还需要退还赃款，其将尽量配合退赃，表现了积极的悔罪心态。
此外，被告人毕某一贯表现良好，无犯罪前科，属于初犯、偶犯。庭审中，公诉人也表示认可辩护人对毕某所做的罪轻、从轻减轻处罚的辩护意见。根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》第3条“常见量刑情节的适用”第4、7、8款[1]的规定，对被告人毕某可以减少基准刑的70%或更多。根据我国《刑法》第272条规定，本案挪用资金罪应处以“三年以上十年以下有期徒刑”。恳请合议庭综合考虑毕某各种从轻、减轻处罚的量刑情节，依法在法定最低刑幅度内对其量刑，对其处以三年有期徒刑，并依据我国《刑法》第72条规定，对其适用缓刑。
六、恳请合议庭综合考虑，对被告人变更强制措施，解除羁押，采取取保候审或监视居住措施。
被告人毕某等至今已被羁押超过两年。在两次庭审中，毕某均表现出强烈的悔过心态，希望法庭给予其机会弥补罪过、重新做人，作为金融领域的职务犯罪被告人，毕某等已不具有人身危险性。此外，毕某具有各种从轻、减轻处罚的情节，其很可能被适用缓刑。在本案无法在短时间内结案的情况下，恳请合议庭综合考虑，依法对被告人毕某等变更强制措施，解除羁押，采取取保候审或监视居住措施。
尊敬的审判长、审判员，《起诉书》认定被告人毕某等构成职务侵占罪，属于定性错误。综合本案事实和证据，被告人毕某等并不构成“职务侵占罪”，也不构成商业贿赂犯罪，而是构成挪用资金罪。本案的社会危害性主要体现在被告人挪用单位资金为自己谋取利益，至于非法获利数额巨大，则是挪用资金罪的目的和结果，是量刑情节，挪用资金罪可以进行相应的刑法评价。
被告人主观恶性不大，客观上不仅未造成单位财物损失，反而为单位赚取了收益。被告人毕某在整个犯罪过程中，起着次要和辅助的作用，处于从犯地位，恳请对其减轻处罚。此外，毕某还存在退赃情节，且当庭自愿认罪，有明显悔罪表现。恳请合议庭综合考虑其犯罪事实和情节，依法对其从轻、减轻处罚，在挪用资金罪的法定刑最低幅度以下对其量刑。
综合本案各种情形，辩护人认为毕某符合缓刑适用的法定条件，且对其适用缓刑，确实不致再危害社会，也符合我国刑事法律宽严相济的刑事政策。恳请合议庭对被告人毕某适用缓刑。
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