不同种主刑的并罚适用有望得到进一步完善——谈《刑法修正案（九）》（草案）第四条

【案例】王某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，因犯抢夺罪被判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，两罪并罚，合并执行有期徒刑二年六个月，罚金一千元；孙某同样因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，因犯危险驾驶罪被判处拘役六个月，并处罚金一千元，两罪并罚，合并执行有期徒刑二年，拘役六个月，并处罚金一千元。

由此，王某与孙某虽被判处主刑有所不同，但均在监狱服刑两年六个月的时间。同时，基于同种主刑“限制加重”原则的适用，虽然王某所犯抢夺罪的危害程度重于孙某所犯危险驾驶罪，但王某能够被判处的刑期在理论上仍可短于孙某。

【主文】长期以来，困扰刑事法官的一个问题是：在数罪并罚案件中，不同种类的主刑究竟是适用“限制加重”原则还是适用“分别执行”原则。2014年11月3日，全国人大法工委向社会发布了《刑法修正案（九）》（草案）（以下简称《草案》）以征求意见，其中所涉条文为此问题提供了解决之道，但亦不乏争论。

一、现行《刑法》对数罪并罚的规定

现行《刑法》关于数罪并罚的规定见于第69条，根据该条文，对于一人犯数罪的案件应按以下情况处理：

第一种，对判决无期徒刑、死刑的，采取“吸收”原则，即宣告刑中最高刑有死刑的，只执行死刑，不执行其他主刑；宣告刑种最高刑为无期徒刑的，只执行无期徒刑，不执行其他主刑。

第二种，对于判处有期徒刑、拘役或者管制的，采取“限制加重”原则，即在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行刑期，但是均不超过法定最高限度，管制最高不得超过3年，拘役最高不得超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不得超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不得超过25年。

以上规定缺少了对不同种主刑并罚适用的规定。上述第二种情况中界定的“限制加重”原则是针对同种自由刑而言的，若数罪宣告刑系不同种自由刑，如一种是有期徒刑，一种是拘役或者管制，并未做出规定。

二、不同种主刑的适用难题

对于不同种主刑如何合并适用，理论与实务界多有争论。理论上有学者多主张“折抵说”，即以数罪所判刑罚中的主要刑种为基准进行折算，数刑种包含有有期徒刑的，将拘役和管制折抵为有期徒刑；数刑种没有有期徒刑的，将管制折抵为拘役；折抵为同一种刑种之后再按照“限制加重”原则并罚。实务界所持主张的则为“分别执行说”。早在1957年，最高院所发复函（法研字第3540号）中就指出：管制的性质与拘役、有期徒刑不同，不能与拘役、有期徒刑换算，应当先执行有期徒刑或者拘役、刑满以后，返回社会，再执行管制。在之后的1981年7月27日，最高院发又出《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑如何执行问题的批复》重申了上述观点。

如果说管制作为一种“非羁押性”刑罚措施，与有期徒刑、拘役作为“羁押性”刑罚措施的性质有所不同，或许不会引起争议，但上述最高院的复函、批复依然没有明确有期徒刑与拘役并罚时如何适用，故而刑事法官在遇到类似情况时一般都选择回避，能够判决同种刑种时尽量判决同种刑种，然后再按照“限制加重”的原则确定宣告刑。然而在无法判决同种刑种的时候，这个难题依然无法回避，突出地表现在一些只能判决拘役的罪名当中，例如危险驾驶罪。《刑法》第133条第2款规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”依照此条文，犯危险驾驶罪的，法院只能判处拘役，而如果被告人在犯危险驾驶罪的同时还犯有其他应处有期徒刑的犯罪，且两罪同时被起诉，法官只能按照“分别执行”的原则判处。由此带来的问题是：在数罪都被判处有期徒刑时，采取的是“限制加重”原则，在总和刑期以下确定宣告刑，而在拘役与有期徒刑并存时，却选择“分别执行”，被告人面对的刑期是“有期徒刑+拘役”。众所周知的是，司法实践中，拘役与有期徒刑的执行已无二致，如此一来，可能会导致对被告人的不公平。

三、针对《草案》的立法建议

值得庆幸的是，不同种主刑的并罚适用已经引起立法者的注意。《草案》第4条提出，在《刑法》第69条中增加一款作为第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”从后半句可以看出，对于管制的并罚适用，《草案》依然沿袭了最高院“分别执行”的司法观点，值得注意是有期徒刑与拘役如何并罚适用。《草案》中提出了“执行有期徒刑”的说法，但依然可能引发歧义：

其一，“执行有期徒刑”是否意味着是采取了死刑、无期徒刑的“吸收”原则，即在数罪并罚时，对被告人判处的拘役不再执行，而仅执行有期徒刑。

其二，“执行有期徒刑”是否意味着采取了“折抵说”，即将拘役折抵为有期徒刑，再按照“限制加重”的原则确定宣告刑。

从文义解释的角度来看，《草案》中的用语似乎应按第一种理解来解释。但必须要指出的是，有期徒刑与死刑、无期徒刑毕竟有所不同，死刑是对被告人处罚力度最大的刑罚，而无期徒刑则包含了其他自由刑的期限，对于两者采取“吸收”原则并无非议。但有期徒刑并非最严厉的刑罚，其期限也不能涵盖拘役的刑期，让有期徒刑“吸收”拘役似有不妥。同时，该种做法难以起到有效预防、打击犯罪的警示作用。试想，如果一人犯有数罪，只有一罪被判处有期徒刑，其他罪名被判处拘役，若只执行有期徒刑，无疑会使犯罪成本急剧下降，对于其他只犯一罪的被告人也是不公平的。

在此，我们建议，对有期徒刑与拘役的并罚适用，应采取第二种理解，即将拘役刑期“折抵”成有期徒刑，再按照“限制加重”原则进行处理。这一方面是有效打击犯罪与实现刑罚实质公平的应有之义，另一方面也是立足于司法实践中有期徒刑与拘役的执行现状所作出的选择。我国《刑法》第43条第2款虽然规定：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬”，但受制于司法资源的稀缺性与防止罪犯外逃的顾虑，该条文在实践中能够得到落实的很少，拘役与有期徒刑的刑种区别已不再显著。

当然，这其中仍有一个技术难题需要考虑，即拘役的刑期如何折抵为有期徒刑，是“拘役一日，折抵为有期徒刑一日”，还是采取“打对折”等折扣方式，如“拘役两日，折抵为有期徒刑一日”，这就需要顾及到《刑法》的体系设计。我国《刑法》第65条规定的一般累犯专门指向的是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，计算时间是从有期徒刑执行完毕或被赦免后5年。适用到有期徒刑与拘役并罚的情形中，如果按照按照“先执行有期徒刑再执行拘役”的方式执行，计算累犯的起算时间是在有期徒刑执行完毕之时（排除被赦免情况），而如果按照“折抵”的方式执行，计算累犯的起算时间会迟于前一种情况，在被告人确又犯了应处有期徒刑以上刑罚的罪行时，累犯起算时间的推迟无疑是对其不利的。对此，我们认为，立法的过程夹杂了利益的衡量与取舍，可以采取“拘役两日，折抵为有期徒刑一日”的方式，以抵消在计算累犯时给被告人带来的不利影响。

目前，《草案》正在广泛征求意见阶段。基于以上对不同刑种如何并罚适用的考虑，我们拟在限期内向全国人大法工委提出书面意见，期待能够得到立法部门的充分重视。