民 事 判 决 书

（2015）三中民终字第00201号

上诉人（原审原告）北京和福餐饮有限公司，住所地北京市怀柔区南大街2号2-2。

法定代表人周建民，总经理。

委托代理人刘士永，北京市擎天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）吴童玲，男，1984年10月19日出生。

委托代理人吕雪涛，北京市地平线律师事务所律师。

上诉人北京和福餐饮有限公司（以下简称和福餐饮公司）因与被上诉人吴童玲劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第04029号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官郑慧媛、江惠参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

和福餐饮公司在一审中起诉称：首先，吴童玲于2012年8月1日到和福餐饮公司上班，从事厨师一职，约定月基础工资1096元，岗位工资4304元。和福餐饮公司自吴童玲入职始多次要求与其签订劳动合同，但其均表示不愿签订劳动合同。其次，吴童玲于2013年11月19日主动辞职，和福餐饮公司要求其领取未结的工资但一直未领取。再次，和福餐饮公司是一个合法的企业，不拖欠员工的工资和加班费。和福餐饮公司诉至一审法院：要求不支付吴童玲2012年9月1日至2013年9月30日未签订劳动合同的双倍工资差额59400元、2013年11月工资4183.91元。

吴童玲在一审中答辩称：首先，吴童玲在入职后不是本人不愿意签订劳动合同，而是和福餐饮公司不给签订劳动合同。其次，吴童玲的入职时间是2012年7月1日。吴童玲是厨师长。认可北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）出具的裁决书。

一审法院审理查明：2012年8月1日，吴童玲到和福餐饮公司上班，工作岗位为厨师长，双方一直未签订劳动合同。吴童玲完成了和福餐饮公司交付的工作任务，和福餐饮公司每月以现金方式为吴童玲发放上月工资，每月工资包括基本工资、岗位工资和值班补助等项目，月平均工资5000余元。和福餐饮公司为吴童玲付清了2013年10月之前的工资。吴童玲上班时和福餐饮公司为其记录考勤。同年11月19日，吴童玲自行离职并未领取2013年11月的工资4183.91元。吴童玲于2013年12月10日到怀柔仲裁委申请仲裁，该仲裁委员会裁决：1.和福餐饮公司支付吴童玲2013年11月工资4183.91元及2012年9月1日至2013年8月31日未签订劳动合同的双倍工资差额59400元。2.驳回吴童玲的其他申请请求。和福餐饮公司不服上述裁决即，持诉讼请求和理由诉至一审法院。本案在一审审理过程中，和福餐饮公司称吴童玲每周休息2天并提交了会议记录、吴童玲的考勤表和2013年11月的工资表等书证。工资表中记载吴童玲2013年11月的工资7100元，其中构成项目为基础工资1600元、岗补工资4304元、值班工资1096元、实际出勤天数19天和工龄工资100元。该公司提交的考勤表记载吴童玲于2013年11月休息4天，吴童玲对于工资表、会议记录和考勤表的真实性均不认可，理由是其中无本人签名，应当以其记录的考勤表为准。吴童玲提交了考勤表和裁决书。和福餐饮公司不认可考勤表。因双方各持己见，故未能调解。

一审法院判决认定：当事人的合法民事权益受法律保护。吴童玲虽然于一审庭审时主张2012年7月1日到福餐饮公司上班，但和福餐饮公司不予认可，该意见与其认可的仲裁裁决内容相关矛盾，故该院对于吴童玲的辩称意见不予采信，该院认定双方于2012年8月1日建立劳动关系，和福餐饮公司应当依法与吴童玲签订劳动合同。和福餐饮公司虽然陈述其多次要求和吴童玲签订劳动合同，吴童玲均表示不愿签订劳动合同，但吴童玲不认可上述意见，和福餐饮公司又未能提供证据予以证明，故该院对于和福餐饮公司的上述主张不予采信。因和福餐饮公司未和吴童玲签订劳动合同，其应当依法向吴童玲支付自2012年9月1日至2013年8月31日的双倍工资差额，吴童玲虽然不认可和福餐饮公司提交的2013年11月的工资数额，但因其同意怀柔仲裁委的仲裁裁决，故该院以2013年11月工资总额扣除值班工资及补贴等不固定项目作为参考进行核算，不超过其认可的该项基数。鉴于吴童玲及和福餐饮公司均不认可对方提供的考勤表，故该院对于其各自提供的考勤表均不作为定案证据予以使用。因和福餐饮公司同意支付吴童玲2013年11月工资，故该院不持异议。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、和福餐饮公司于判决生效后7日内支付吴童玲2012年9月1日至2013年8月31日未签订劳动合同的双倍工资差额59400元；二、和福餐饮公司于判决生效后7日内支付吴童玲2013年11月工资4183.91元；三、驳回和福餐饮公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

和福餐饮公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.吴童玲入职之初，和福餐饮公司即要求与之签订劳动合同，但吴童玲一直表示过段时间签，最后干脆表示不愿意签订；2.针对吴童玲等5人未签订劳动合同事项，和福餐饮公司分别于2012年10月9日、2012年11月15日、2012年12月18日在会上讨论过，因餐饮行业招工难，人员流动频繁，和福餐饮公司才没有依据《中华人民共和国合同法实施条例》规定与之解除劳动合同，此证据在一审时和福餐饮公司已经向法庭出示，该证据完全可以证实吴童玲拒绝签订劳动合同的事实。和福餐饮公司认为，处理因未签订劳动合同而引发的二倍工资争议时，应充分考虑到二倍工资是具有惩罚性质的赔偿金，是专门对用人单位设立的法律责任。但签订劳动合同是劳动者和用人单位双方共同的法律行为，如果让和福餐饮公司支付未签订劳动合同双倍工资差额对和福餐饮公司是不公平的。综上，和福餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判和福餐饮公司不支付2012年8月1日至2013年8月31日未签订劳动合同的双倍工资差额59400元；2.一、二审诉讼费由吴童玲承担。

吴童玲答辩称：同意一审判决，不同意和福餐饮公司的上诉请求，请求驳回和福餐饮公司的上诉请求。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、工资表等证据在案佐证。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现和福餐饮公司未与吴童玲签订劳动合同，其主张系由于吴童玲的原因导致双方未能签订劳动合同，但未能提交充分的证据予以证明，故本院对和福餐饮公司的上述意见不予采信，一审法院判决认定和福餐饮公司应支付吴童玲相应期间未签订劳动合同的双倍工资差额并无不当，本院予以确认。综上，和福餐饮公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由北京和福餐饮有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费10元，由北京和福餐饮有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　邢军
代理审判员郑慧媛
代理审判员江惠

二〇一四年一月八日

书记员　刘旭