民 事 判 决 书

（2015）三中民终字第00199号

上诉人（原审原告）北京和福餐饮有限公司，住所地北京市怀柔区南大街2号2-2。

法定代表人周建民，总经理。

委托代理人刘士永，北京市擎天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）董建伟，男，1984年3月2日出生。

上诉人北京和福餐饮有限公司（以下简称和福餐饮公司）因与被上诉人董建伟劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第04032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官郑慧媛、江惠参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

和福餐饮公司在一审中起诉称：首先，董建伟于2012年8月10日到和福餐饮公司上班，从事厨师一职，约定月基础工资980元，岗位工资2624元。和福餐饮公司自董建伟入职始多次要求与其签订劳动合同，但其均表示不愿签订劳动合同。其次，董建伟于2013年11月25日主动辞职，和福餐饮公司要求其领取未结的工资但其一直未领取。再次，和福餐饮公司是一个合法的企业，不拖欠员工的工资和加班费。故和福餐饮公司诉至法院：要求不支付董建伟2012年9月10日至2013年8月9日未签订劳动合同的双倍工资差额39644元，2013年10月、11月加班工资3645.43元和2013年11月份工资3517.24元。

董建伟在一审中答辩称：首先，董建伟在入职后不是本人不愿意签订劳动合同而是和福餐饮公司不给签订劳动合同。其次，董建伟于2012年7月10日入职并在上班期间和福餐饮公司不能保证每周休息2天，董建伟于2013年10月6日、7日、17日和28日共计休息4天。认可怀柔区仲裁委员会出具的裁决书。

一审法院审理查明：2012年8月10日，董建伟到和福餐饮公司上班，工作岗位为厨师，双方一直未签订劳动合同。董建伟完成了和福餐饮公司交付的工作任务，和福餐饮公司每月以现金方式为董建伟发放上月工资，每月工资包括基本工资、岗位工资和值班补助等项目，月平均工资在3000余元。和福餐饮公司为董建伟付清了2013年10月之前的工资。董建伟在上班时和福餐饮公司为其记录考勤。同年11月25日，董建伟自行离职并未领取2013年11月的工资3517.24元。董建伟于2013年12月10日到北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会裁决：1.和福餐饮公司支付董建伟2013年10月、11月的加班工资3645.43元，2013年11月工资3517.24元及2012年9月10日至2013年8月9日未签订劳动合同的双倍工资差额39644元。2.驳回了董建伟的其他申请请求。因和福餐饮公司不服上述裁决即持诉讼请求和理由诉至一审法院，本案在审理过程中，和福餐饮公司称董建伟每周休息2天并提交了会议记录、董建伟的考勤表和2013年10月由董建伟签字的工资表等书证。工资表中记载董建伟2013年10月的工资4800元，其中构成项目为基础工资980元、岗补工资2624元、值班工资1096元、实际出勤天数31天、工龄工资100元。2013年11月，董建伟实际出勤天数26天。该公司提交的考勤表记载董建伟于2013年10月和11月分别休息11天和6天，董建伟对于工资表认可却不认可会议记录和考勤表的真实性，理由是其中无本人签名，应当以厨师长吴×记录的考勤表为准。董建伟提交了考勤表和裁决书，和福餐饮公司不认可考勤表。因双方各持己见，故未能调解。

一审法院判决认定：当事人的合法民事权益受法律保护。董建伟于一审庭审时虽然称其于2012年7月10日到和福餐饮公司上班，但和福餐饮公司不予认可，且该意见与董建伟认可的仲裁裁决内容相互矛盾，故该院对于董建伟的意见不予采信。该院认定双方于2012年8月10日建立了劳动关系，其应当依法签订劳动合同。和福餐饮公司虽然陈述多次要求和董建伟签订劳动合同，其本人均表示不愿签订劳动合同。但是董建伟于一审庭审时不认可上述意见，该公司又未能提供证据予以证明，故该院对于上述公司的主张不予考虑。因和福餐饮公司未和董建伟签订劳动合同，其应当依法向董建伟支付自2012年9月10日至2013年8月9日的双倍工资差额，此项基数以2013年10月工资总额扣除值班工资等补贴不固定项目为准进行计算。鉴于董建伟及和福餐饮公司均不认可对方提供的考勤表，故该院对于其各自提供的考勤表均不作为定案证据予以使用。因双方均认可和福餐饮公司提交的2013年10月和11月的工资表，根据和福餐饮公司提供的工资表显示的出勤天数，董建伟存在休息日加班情况，考虑到董建伟认可2013年10月对已休息4天，故该院以工资表中记载的实际出勤天数计算当月的加班工资。因和福餐饮公司同意支付董建伟2013年11月工资，故该院不持异议。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、和福餐饮公司于判决生效后7日内支付董建伟2012年9月10日至2013年8月9日未签订劳动合同的双倍工资差额39644元；二、和福餐饮公司于判决生效后7日内支付董建伟2013年11月工资3517.24元；三、和福餐饮公司于判决生效后7日内支付董建伟2013年10月和11月的休息日和法定节假日加班工资2982.6元；四、驳回和福餐饮公司的诉讼请求。如和福餐饮公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

和福餐饮公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.董建伟入职之初，和福餐饮公司即要求与之签订劳动合同，但董建伟一直表示过段时间签，最后干脆表示不愿意签订；2.针对董建伟等5人未签订劳动合同事项，和福餐饮公司分别于2012年10月9日、2012年11月15日、2012年12月18日在会上讨论过，因餐饮行业招工难，人员流动频繁，和福餐饮公司才没有依据《中华人民共和国合同法实施条例》规定与之解除劳动合同，此证据在一审时和福餐饮公司已经向法庭出示，该证据完全可以证实董建伟拒绝签订劳动合同的事实。和福餐饮公司认为，处理因未签订劳动合同而引发的二倍工资争议时，应充分考虑到二倍工资是具有惩罚性质的赔偿金，是专门对用人单位设立的法律责任。但签订劳动合同是劳动者和用人单位双方共同的法律行为，如果让和福餐饮公司支付未签订劳动合同双倍工资差额对和福餐饮公司是不公平的。3.一审判决认定和福餐饮公司给付董建伟10月加班工资是错误的。和福餐饮公司不存在拖欠董建伟加班费的情况，虽然从工资中体现董建伟存在加班的情况，但和福餐饮公司在当月即支付了董建伟加班费。综上，和福餐饮公司上诉请求：1.改判和福餐饮公司不支付2012年9月10日至2013年8月9日未签订劳动合同的双倍工资差额39644元及2013年10月休息日和法定节假日加班工资2982.6元；2.一、二审诉讼费由董建伟承担。

董建伟答辩称：同意一审判决，不同意和福餐饮公司的上诉请求，请求驳回和福餐饮公司的上诉请求。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、工资表等证据在案佐证。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现和福餐饮公司未与董建伟签订劳动合同，其主张系由于董建伟的原因导致双方未能签订劳动合同，但未能提交充分的证据予以证明，故本院对和福餐饮公司的上述意见不予采信，一审法院判决认定和福餐饮公司应支付董建伟相应期间未签订劳动合同的双倍工资差额并无不当，本院予以确认。

关于董建伟2013年10月与11月的休息日和法定节假日加班工资。因双方均认可单位提交的2013年10月和11月的工资表，根据和福餐饮公司提供的工资表，董建伟存在休息日加班情况，考虑到董建伟认可2013年10月已休息4天，故一审法院以工资表中记载的实际出勤天数计算当月的加班工资，并无不当。和福餐饮公司上诉主张其已足额支付董建伟加班工资，但在工资表上并无体现，和福餐饮公司亦无其他证据予以证明，故本院对其上述主张不予采信。

综上，和福餐饮公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由北京和福餐饮有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费10元，由北京和福餐饮有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　邢军
代理审判员郑慧媛
代理审判员江惠

二〇一五年一月八日

书记员　刘旭