谁有权做出无偿收地的行政处罚？
本文作者：康欣 发布时间：2016-01-11
在国有建设用地使用权出让合同中一般都约定了建设开工日期和竣工日期，开发商在取得土地使用权之后，应当按照出让合同的约定按时动工开发建设，否则应该向出让人支付逾期开工违约金。如果开发商在出让合同约定的开工日期之后一年内未开工建设的，将面临被征缴土地闲置费的行政处罚，两年未开工建设的，将面临被无偿收回国有建设用地使用权的行政处罚。对行政处罚而言，处罚主体法定是依法行政的应有之义，但是在此问题上，由于立法规定的不统一，执法、司法实践也均受影响，本文即针对无偿收回国有建设用地使用权的主体资格问题展开讨论。
《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第一款规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。”
从上述规定来看无偿收回用地单位的土地使用权的主体是县级以上人民政府。但是《闲置土地处置办法》第十四条第二款规定：“未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。”市、县国土资源主管部门报经有批准权的人民政府批准后，也有权以自己的名义作出无偿收回土地使用权的决定，实践中很多即是如此。
其实，在早先的非正式法律中，国务院也认可市、县国土资源主管部门具有作出此类行政处罚的职权。如现行有效的国务院1990年发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”另外，现行有效的1997年10月30日国家土地管理局印发的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知（［1997］国土［法］字第153号）第五条规定：“依照《城市房地产管理法》第二十五条的规定……人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。”
显然，上述规定存在矛盾之处。而根据《立法法》第八十八条第一款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”《闲置土地处置办法》作为部门规章，其效力低于作为法律的《中华人民共和国土地管理法》，应以后者的规定确定此种行政处罚的职权主体。
国土资源主管部门是同级人民政府的一个部门，属于政府的下级机构，其报经人民政府批准后作出处罚决定区别于人民政府直接作出处罚决定，职权法定是依法行政的重要内容，以国土资源主管部门的名义作出的收回国有建设用地使用权的处罚决定超越职权。此现象也引起相关学者的关注，如“对土地闲置违法行为的行政处罚——《闲置土地处置办法》”一文（作者王达，载于《中国房地产》2013年01期）就指出《闲置土地处置办法》第十四条属于下位法对上位法的违反，对执法实践形成了误导。
执法实践中，有以政府名义作出此类行政处罚决定的做法，如“陵水香泉国际旅游渡假中心有限公司与海南省陵水黎族自治县人民政府无偿收回国有土地使用权纠纷再审案”（中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2013）行提字第13号）中，就是以涉案的相关政府名义作出无偿收回国有土地使用权的决定。但是，由于《闲置土地处置办法》的明文规定，很多情形下都是以市、县国土资源主管部门名义作出此类处罚决定的，从笔者查询的多起案例来看，这种现象不乏多数。
（一）原告质疑市、县国土资源主管部门主体资格的情形
对于以市、县国土资源主管部门名义作出的此类行政处罚决定，被收回土地的土地使用权人不服该处罚决定，将相关国土资源局诉至法院之后，有的原告就援引《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第一款规定指出被告无权作出被诉行政处罚，而法院也会对此予以审查。
从笔者查询到的案例来看，如果原告否定被告的主体资格，法院的审判意见一般也会支持原告，同样认为作为被告的国土资源主管部门作出收回土地使用权的主体不适格。如“上诉人五指山佳润旅业开发有限公司因因与被上诉人五指山市国土环境资源局无偿收回国有建设用地使用权行政争议一案行政判决书”（海南省第一中级人民法院行政判决书（2014）海南一中环行终字第3号）、“原告海南通亚高速公路有限公司诉被告五指山市国土环境资源局一案行政判决书”（海南省第一中级人民法院行政判决书（2014）海南一中环行初字第10号）、“中国石化销售有限公司海南定安石油分公司与定安县国土环境资源局行政处罚纠纷行政判决书”（定安县人民法院行政判决书（2015）定行初字第1号），在前两案中，共同的审判法院海南省第一中级人民法院的审判意见基本一致：“关于五指山国土局是否具有作出五土环资字（2013）714号《收地决定书》的行政主体资格的问题。五指山国土局作出五土环资字（2013）714号《收地决定书》的主要法律依据是土地管理法第三十七条和《海南经济特区土地管理条例》第四十二条，但该两条明确规定有权作出无偿收地决定的只能是五指山市政府，而并非其下属部门五指山市国土局。尽管《闲置土地处置办法》和《海南省闲置土地认定和处置规定》以及《海南经济特区土地管理条例》有关条款对国土行政管理部门无偿收地作出了相关规定，但根据立法法第七十九条第一款（2015年修正后的《立法法》第八十八条，笔者注）之规定，应以土地管理法作为处理本案的法律依据。因此，五指山国土局有关其具备作出本案收地决定的理由不能成立，原告主张五指山国土局不具备作出五土环资字（2013）714号《收地决定书》的行政主体资格理由成立，应予支持。”
所以，在原告提出质疑的情况下，根据《行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件……人民法院审理行政案件，参照规章。”规章并不能作为行政诉讼的审判依据，应该按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定认定相关的市、县国土资源主管部门作出收地决定的行政处罚行为超越职权。然后根据《行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（四）超越职权的；……”应该撤销各地市、县国土资源主管部门作出此类处罚决定。
除了上述情形之外，司法实践中很多情形是原告不对作为被告的市、县国土资源局的主体资格提出质疑，法院一般也未对此予以审查。如“海南爱科制药有限公司与海口市国土资源局无偿收回国有建设用土使用权二审判决书”（海口市中级人民法院行政判决书（2014）海中法行终字第15号）中，原告未主张被告主体不适格，海口市中级人民法院也没有对海口市国土资源局是否有权无偿收回土地使用权作出审查。
那么，在原告没有主张被告主体不适格的情况下，法院能否依职权主动审查被告作出具体行政行为的资格问题呢？从发挥行政诉讼功能的角度，司法权应该对行政权进行必要的监督，法院似乎有权或者应该主动审查被告主体是否适格。但是，司法审判应该奉行不告不理的原则，诉讼当事人主义之下，法院只能被动审理，不对当事人没有主张的事项进行干涉。而且，根据《行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”可知，法院不审查规章的合法性与否的问题。根据我国《宪法》第八十九条规定的国务院职权中的第十三项：“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”，审查《闲置土地处置办法》合法性与否应该是国务院的职权，不是法院的职权。
所以，在当事人质疑被告主体资格并明确提出时，法院应该适用作为法律的《中华人民共和国土地管理法》，认定被告主体不适格，进而判决撤销被诉行为。而在原告不主张的情况下，法院自然也没有必要去审查被告据以抗辩其行为合法的《闲置土地处置办法》的合法性问题，司法实践的做法也正是如此。
综上，《闲置土地处置办法》第14条将土地闲置满两年无偿收回国有建设用地使用权的主体规定为市、县国土资源主管部门是对其上位法《中华人民共和国土地管理法》第37条的违反，这种违反对执法实践形成误导，也造成司法实践不统一的后果。根据《宪法》第八十九条规定，改变或者撤销不适当的部门规章是国务院的职权范围，希望国务院对此问题予以重视。毕竟，无偿收回国有建设用地使用权对用地单位是非常严重的处罚行为，不仅巨额土地出让金付之东流，而且，对用地单位的正常运营将会造成震动，而统一提高此类行政处罚的主体级别，一方面保障此类行政处罚的严肃性，另一方面有益于相对人的权益保护，更重要的这也是依法行政、职权法定的应有之义。
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